对于外国和中国国内当事人来说，在中国境内取证可能引发一些有趣和特别的问题。《民事诉讼法》第63条规定证据包含书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定意见和勘验笔录。这些证据对于在中国法院和仲裁机构的争议解决、涉及中国元素的外国诉讼以及在中国境内申请确认资产的当事人来说都可能具有重要意义。
在某些情况下，外国当事人能够在中国获得用以支持他们主张的证据。在另一些情况下，在中国采集证据则需要当事人在复杂的立法和行政环境中摸索。特别是《民事诉讼法》并未规定证据开示程序，且根据中国法律，不允许律师将在中国境内获得的证词用于外国诉讼程序。
根据当事人获取证据的目的，外国当事人可能需要考虑：
- 中国法院和仲裁庭代当事人调查和采集证据的权力；
- 外国当事人是否可申请司法协助，如果可以，通过什么途径申请。
法院和仲裁庭的权力
在中国，当一方当事人不能获得充分证据时，很少要求另一方当事人出示证据支持该当事人的诉求。因此双方不得不依靠法院或仲裁庭为当事人调取证据。
法院向有关单位和个人调查取证，有关“单位”和个人不得拒绝（《民事诉讼法》第65条）。法院在获取鉴定意见方面也具有特定权力，包括将技术问题提交专家鉴定（《民事诉讼法》第76条）。
中国仲裁庭的调查取证程序与法院类似。二者主要的一个区别涉及当事人申请证据保全的问题。在这种情况下，当事人需要向仲裁庭提交申请，由仲裁庭将申请转交给法院实施。
按照中国法律，私家侦探和私人调查公司无权采集证据。在实践中，外国当事人及其代理人可能利用一些手段在中国取证，用于外国诉讼，或者安排证人到香港取证。但是，这些手段都是中国法律所禁止的，可能影响基于此类证据的判决在中国的
执行。
司法协助
在外国法律程序中的当事人可尝试通过以下途径在中国获取证据：
双边条约。如果可能，按照中国和外国缔结的双边条约申请司法协助——例如，2007年生效的澳大利亚和中国的《关于刑事司法协助的条约》。司法协助申请提交给中国司法部后，司法部会对申请进行审查，确定其是否违背中国法律原则和国家利益，以及在其他方面是否合法。
国际公约。依据中国参与的国际公约条款，如依据《关于从国外调取民事和商事证据海牙公约》（《海牙取证公约》）获取证据。
根据《海牙取证公约》，取证申请书由申请法院提交给本国的中央机关，由该机关转交给中国的中央机关—司法部，而不是通过外交途径传递。有些国家（包括英国、捷克、丹麦、法国、德国、瑞士、挪威、波兰和瑞典）允许申请法院直接将申请转交给外国中央机关。在中国，五家省级高等法院（分别位于北京、上海、广东、浙江和江苏）有权处理直接向外国中央机关提交、转递申请书，但无权自外国中央机关接收申请书。
司法部在收到申请书后，会将其发给中国最高法院审批，这大约需要六到十二个月时间。如果申请被批准，将转至下级法院
执行。
外交途径。通过外国使领馆向该国公民调查取证，前提是不违反中国法律，且不采取强制措施（《民事诉讼法》第277条）。
合作。其他国家可以通过非正式渠道向中国提交证据申请，例如警方或反腐败机关。但这些协助以互惠为条件。如在国际刑警组织合作框架内可以提供警方协助；海关和移民事务中也存在类似的合作渠道。
如果外国法院提出了调查取证的协助请求，而中国法院认为申请事项有损中国主权、安全或者社会公共利益，可不予提供协助（《民事诉讼法》第262条）。对于为了获得诉前证据开示而提出的申请书，中国最高法院可以以申请书未明确列举所需文件或者未证明申请与诉讼标的的直接、密切关系为由，拒绝执行申请书。
结论
虽然需要在中国获取证据的外国当事人有多种途径取证，但有些途径可能需要花费大量时间和成本。对于需要从中国获取证据从而用于中国境内外诉讼或仲裁的当事人，我们建议其就获得证据的可能性以及实施证据采集程序的方式尽早寻求专业建议。
刘郁武和张军分别是金杜律师事务所北京办公室的合伙人和律师。陆茵（Louise England）是金杜墨尔本办公室律师
