一带一路与经营者集中反垄断审查

作者: 任勇,天地和律师事务所
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着“一带一路”战略的推进,“走出去”的中国企业越来越多,跨境并购乘势而起,中国跨境并购市场规模也不断增大。大型并购交易的不断增多,一方面促进了“一带一路”沿线国家间的经济交流,另一方面也提高了市场集中度,给相关市场的竞争秩序带来潜在威胁。中国企业在通过并购或与其它企业共同设立合营企业等模式引进外资或对外投资时,要特别注意中国经营者集中反垄断审查相关法律的规定。

任勇  JOHN REN YONG 天地和律师事务所主任律师 Managing Partner T&D Associates
任勇
JOHN REN YONG
天地和律师事务所主任律师
Managing Partner
T&D Associates

中国《反垄断法》于2008年8月1日的正式施行拉开了中国经营者集中反垄断审查的序幕。根据《反垄断法》,达到申报标准的经营者集中应当由经营者事先向商务部申报,未申报的不得实施集中。随后,商务部颁布了一系列配套性的部门规章和规范性文件,还在2014年引入了简易案件申报程序,在大幅提高商务部工作效率的同时,也为企业提供了经营者集中申报的指引和操作规范,使越来越多的企业开始重视中国的经营者集中申报。截至2017年9月30日,商务部审结的经营者集中申报案件已超过2000起。其中,无条件批准的经营者集中案件超过1880起,附条件批准30起,禁止起。

为了适应经济新常态,同时也为了给“一带一路”战略的落实提供更加规范化和制度化的法律保障,商务部在总结多年审查经验的基础上,积极开展经营者集中相关规章制度的修订工作。2017年9月8日向社会公开征求意见的《经营者审查办法》(征求意见稿)成为近期经营者集中申报领域最受关注的话题,主要热点集中在对控制权的解释和营业额的计算上。

“控制权”是判断一项交易是否属于“经营者集中”的重要标准,而现行法律法规(包括征求意见稿)一直未对什么是控制权或者如何认定控制权给出明确清晰的解释。“营业额”作为认定经营者集中是否达到申报标准的判断依据,尽管征求意见稿补充规定了部分情形下营业额的计算方法,但仍未对某些情形给出指引(例如在由共同控制变为单独控制情形下,参与集中的经营者营业额“重复计算”的问题)。

在上述背景下,企业在处理中国经营者集中反垄断申报相关事项时,应注意哪些事项呢?天地和律师事务所根据我们成功代理超过300起经营者集中申报案件的经验,提请企业注意以下事项:

符合申报标准的经营者集中须在实施前进行申报。如果一项经营者集中达到申报标准而经营者未依法申报,则按照《反垄断法》规定,商务部有权对未依法申报的经营者进行处罚。商务部对应当申报但未依法申报的案件一直采取严肃处理的态度,近年来更是公开表示要进一步加大查处力度。截至2017年9月30日,商务部公开处罚的未依法申报违法实施经营者集中的案件共计17起,其中仅2017年就有6起。因此,企业在从事合并、收购及设立合营企业等交易时,一定要在交易实施前对交易是否属于符合申报标准的经营者集中进行认真评估。如达到申报标准,经营者应当立即依法向商务部进行申报,以避免遭受处罚。

申报后未获得商务部正式批准前,不得实施经营者集中。即便经营者已经向商务部进行了经营者集中申报,在未获得正式批准之前,经营者仍然不得实施经营者集中交易。例如,在未获得商务部批准之前,新设合营企业不得开始从事生产经营活动。如果违反该规定,商务部将依法对提前实施的集中予以调查,并对相关企业进行处罚。

聘请经验丰富的专业律师协助申报。经营者集中反垄断审查属于非常专业的法律领域,除了反垄断法,还涉及知识产权和经济学等方面的专业知识。此外,经营者集中审查的立法在不断发展,如果企业或其聘请的律师不具备丰富实践经验,很难准确把握最新的执法实践和动态。实践中,由于企业或律师经验不足,已造成多起因申报文件质量太差或者应适用普通程序但错误适用简易程序而被商务部退回并要求重新申报的案件。这不仅耽误了交易完成时间,还给企业带来不良影响和损失。如果企业聘请经验丰富的反垄断专业律师,能尽可能减少或避免这样的风险。

“一带一路”为中国企业提供了国际合作的新机遇,同时也带来了新的挑战。中国企业应当全面了解中国经营者集中审查制度,让中国经营者集中审查成为其“走出去”的垫脚石,而不是绊脚石。

任勇是北京市天地和律师事务所主任律师。其联系方式为电话+86 10 5867 8228,电邮 [email protected]