上市公司反收购条款设置

作者: 江锋涛、刘兵,恒都律师事务所
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市公司“章程之战”近来在A股市场蔓延开来。对于上市公司来说,在章程中增设反收购条款,是当下最经济也最有效的预防收购手段。但是,有些反收购条款在大幅增加潜在收购方收购成本和难度的同时,已触碰到了法律的底线,群起效尤更是导致下限不断被突破。

江锋涛, 恒都律师事务所管理合伙人
江锋涛
恒都律师事务所管理合伙人

公司章程自治。公司自治是《公司法》理论与实践的基石,其主要表现便是公司章程,新《公司法》进一步扩大了公司章程自治的空间。公司可以根据自身情况,对公司章程作出个性化修改。但是,公司自治必须在法律划定的框架内进行。公司章程的制定与修改不得违反法律法规的强行性规范,亦需遵守《上市公司收购管理办法》(《收购办法》)的相关规定,不得以“自治”的名义限制或剥夺股东应享有的合法权利。因此,公司自治应当以遵守法律规定为前提,以保护股东合法权益为原则。

反收购条款效力

目前,上市公司章程中增设的反收购条款大体可以分为三类:

  1. 限制股东权利条款《公司法》规定,公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利,同时,对股东享有的提案权、股东大会召集权、表决权等权利的资格要求和行使程序都作了明确的规定。因此,通过在章程中增加或延长持股时间要求、提高持股比例要求或增加程序性要求,限制股东依法行使提案权、股东大会召集权、表决权和董事提名权,可能与现行法律规定不符,存在被认定无效或被撤销的风险。相反,为达到反收购的目的,在遵守法律法规的前提下,可以考虑对法律没有明确规定的事项施加合理的限制,如董事会轮选制和限制董事资格等。当然,董事的选举要立足于公司治理水平的提升,而非为反收购而设置特别不合理的限制。同时,这些限制条款一旦纳入公司章程,则具有普适性,全体股东都应受其规制,不能针对特定股东和特定情形予以区别适用。
  2. 加重收购方信息披露义务条款,包括降低收购人持股变动触发披露义务的法定最低比例或增加相应的报告和披露义务等。《证券法》和《收购办法》对收购方的信息披露和增持进度作了明确的规定。根据相关规定,投资者收购上市公司已发行股份达到5%时,应当在三日内履行报告和信息披露的义务,且在上述期限内不得再行买卖上市公司股票。此外,《收购办法》要求收购者“在相关信息披露前,负有保密义务。”因此,在达到5%比例之前,收购方不负有信息披露义务,上市公司也不得以修改章程等方式施加不当限制,上市公司不具备向收购主体施加额外负担的资格。
  3. 增加收购方成本条款,包括但不限于“金色降落伞”条款等。为增加收购方成本,上市公司常常在章程中增设“金色降落伞”或类似条款,规定在公司被收购时,公司应一次性向离职董事和高管人员支付巨额补偿金。对此,中国现行法律法规并无限制性规定。但是此举涉嫌利益输送,很容易引起争议。
刘兵 恒都律师事务所合伙人
刘兵
恒都律师事务所合伙人

针对这类条款:首先,在界定受补偿人员范围时,不仅要考虑其职位,也要考虑其对公司创造的价值和贡献,以降低投资者的质疑。其次,补偿金应当限定在合理的范围内,既要对收购起到一定的震慑作用,又要避免因补偿额过高而损害上市公司和股东的权益。再次,因被补偿人员多为公司董事、监事、高级管理人员,上述补偿金的支付构成关联交易,因此内部决策程序需尽量完善,如在股东大会表决该类条款时,由非关联股东表决通过等;最后,应测算支付补偿金对公司经营业绩的影响并充分提示相关风险。

随着资产荒时代的到来,在很长一段时间内,优质的上市公司或将持续成为各路资本竞相争夺的对象。目前,章程修改之战还在继续,各方还在不断试探监管部门的底线,如果放任不管,可能会不当抬高收购者的收购成本,甚至会影响整个资本市场重组功能的正常发挥。因此,在上市公司自治和发挥市场应有功能之间如何平衡,是摆在监管层面前的一个重要课题。笔者建议监管层出台相关政策,作为《收购办法》的配套措施,明确反收购条款设置的原则和政策底线,并对市场上争议较大的典型条款作出回应,使反收购行为有规可循。

作者:恒都律师事务所管理合伙人江锋涛;恒都合伙人刘兵

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