上市公司并购重组之红筹回归关注要点

作者: 曹亚娟、张馨月,国枫律师事务所
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着近年国内资本市场的活跃,越来越多的高成长、高收益企业获得认可,这让很多原本准备海外上市的企业选择通过参与上市公司并购重组的方式回归国内资本市场,这就引发了并购重组时红筹架构拆除问题。回顾近年来交易所和证监会就红筹架构拆除相关问题给予的反馈意见及实践中的案例,关于红筹架构搭建和拆除涉及的外汇、税务等事宜及投资者如何退出均为监管机构及审核重点关注事项,本文试着就需要关注的问题进行简单的梳理。

曹亚娟 国枫律师事务所合伙人
曹亚娟
国枫律师事务所合伙人

外汇问题。企业红筹架构搭建和拆除的时间节点不同,需适用不同的外汇管理规定。若企业在2005年11月1日至2014年7月13日期间搭建和拆除红筹架构,需要适用《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号,以下简称“75号文”。在75号文下,特殊目的公司仅限于境外融资,境内居民个人不得向特殊目的公司进行任何出资。因此,境内居民首先需要在境内设立或持股一家企业,才可以通过其境内权益设立特殊目的公司并进行融资。

而若企业在2014年7月14日之后(含当日)搭建和拆除红筹架构,则需要适用《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2004]37号,以下简称“37号文”)。在37号文下,允许境内居民个人直接向特殊目的公司出资,而且境内居民个人向特殊目的公司提供的资金除了用于境外投资外还可以用于特殊目的公司的股份回购或已上市特殊目的公司的退市等。

税务问题。红筹架构拆除前,境内企业性质是外商投资企业,但在红筹架构拆除后,境内企业的控制权转回境内,其企业性质变为内资企业。若境内企业在2008年前已开始享受《外商投资企业和外国企业所得税法》(该法于2008年1月1日废止,同时《企业所得税法》开始施行)第八条规定的“两免三减半”税收优惠政策,即“从开始获利的年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税”,而境内企业作为外商投资企业实际经营期不满十年的,应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。

自2008年伊始,《企业所得税法》开始实施,开始实行源泉扣缴,境外特殊目的公司作为非居民企业若取得源自中国境内的股权转让所得,应当就其股权转让所得缴纳企业所得税,股权转让所得是指股权转让价款减除股权成本价后的差额。同时,境内受让方作为股权转让价款的支付人,应当作为扣缴义务人,实行源泉扣缴。

张馨月 国枫律师事务所律师
张馨月
国枫律师事务所律师

在实际案例中,就有企业因拆除红筹架构从外商投资企业转变为内资企业从而引发补缴企业所得税税款的情况。苏州科达科技股份有限公司(股票代码:603660)的前身苏州科达科技有限公司为在沿海经济开发区的生产性外商投资企业,企业所得税的税率为24%,自获利年度2004年起享受“两免三减半”定期减免税收优惠政策。为上市而拆除红筹架构的过程中,苏州科达科技有限公司2011年通过股权转让企业性质由外商投资企业转变为内资企业,补缴了从2004年至2008年减免的企业所得税款8,884,298.49元。

投资者退出。在拆除红筹架构时,对于红筹架构为协议控制模式的企业,其境内权益转回的主要途径为控制协议的转移;对于红筹架构为股权控制模式的企业,其境内权益转回的主要途径为境外持股公司股权转让。而这两种模式中,一般都要涉及到境外投资机构的退出。境外投资机构退出时,可以选择新设投资机构,由新设投资机构对境内企业直接持股;也可以选择由境内企业向境外投资机构直接赎回已发行股份。

由于税务安排的原因,很多境外投资机构倾向于选择在香港新设投资机构,再由香港新设投资机构对境内企业直接持股的方式。需要注意的是,在境内企业拆除红筹架构参与上市公司并购重组之时,如果外国投资者通过在香港设立的投资机构持有境内企业股份,而上市公司通过发行股份的方式取得投资机构持有的标的公司股权,则还需根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》,向商务部办理相关手续。

国枫律师事务所合伙人曹亚娟、律师张馨月

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