上市公司并购重组反垄断要求（二）

通过对近期中国证监会反馈意见的整理发现，就反垄断问题，中国证监会重点关注两方面：（1）交易是否符合《上市公司重大资产重组管理办法》第11条第（一）项的规定和反垄断法律法规的规定，以及是否需要向商务部申请经营者集中审查；（2）商务部的审批进展、预计办毕时间、是否存在障碍，以及是否对交易造成影响。

申请与否

首先，要根据《中华人民共和国反垄断法》第20条判断交易是否属于经营者集中。

如蓝焰控股（000968）报证监会的回复文件中，“根据《重组报告书》，煤气化股份与晋煤集团通过重大资产置换及发行股份及支付现金购买资产取得蓝焰煤层气100%股权，不涉及上述《中华人民共和国反垄断法》第三条第（一）款和第（二）款规定的经营者达成垄断协议以及经营者滥用市场支配地位的行为。”

“同时，煤气化股份目前的主营业务为原煤及洗精煤的生产和销售，蓝焰煤层气主营业务为煤矿瓦斯治理及煤层气勘探、开发与利用业务，本次重组完成后，煤气化股份原有业务相关生产经营性资产将全部对外转让并由太原煤气化全部承接，煤气化股份主营业务将由原煤及洗精煤的生产和销售变更为煤矿瓦斯治理及煤层气勘探、开发与利用业务，本次交易不涉及相关市场或同一产业的经营者，不涉及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。因此，本次交易不涉及上述《中华人民共和国反垄断法》第三条第（三）款规定。本次交易不涉及反垄断事项。”

其次，若构成经营者集中，应根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条关于申报标准的规定，判断是否达到申报标准，是否需要向商务部申请经营者集中审查。如新泰宏（603016）报证监会的回复文件中：“根据新宏泰对外公开披露的信息，新宏泰2016年度营业收入为37,722.13万元；根据天宜上佳提供的资料，其2016年度营业收入为471,498,546.33元。新宏泰与天宜上佳上一会计年度在中国境内的营业额合计未超过20亿元，同时二者在全球范围内的营业额合计未超过100亿元人民币，未达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中规定的需要事先向国务院商务主管部门申请进行集中审查的标准。”

最后，若达到申报标准，应根据《反垄断法》第22条的规定判断是否符合法律规定的豁免条件。如三钢闽光（002110）报证监会的回复文件中：“本次交易前，三钢集团持有上市公司和三安钢铁的股权比例均超过50%，符合《中华人民共和国反垄断法》中可以不向国务院反垄断执法机构申报的情形。”

法律建议

1. 如实披露商务部的审核进度，如表明收到商务部《立案通知书》等。

2. 根据《反垄断法》《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》，分析商务部核准的预计办理时间。

3. 可以从参与集中的经营者对市场的控制力、市场集中度、市场进入等角度判断交易是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果，分析商务部对经营者集中的审核情况。

如华东重机（002685）报证监会的回复文件中：“鉴于上市公司与润星科技不在同一相关市场、也不存在上下游关系，在与交易有关的每个市场所占份额均小于25%，且上市公司目前未从事润星科技从事的数控金属切削机床业务，也没有在数控金属切削机床的上下游开展业务。本次交易的双方并非横向合并，也不存在纵向关系，不会直接减少或消灭市场上的竞争者从而提高市场的集中度，因此本次交易不会对相关市场产生排除或限制竞争的效果。因此，本次交易涉及的经营者集中审查不会构成本次交易的实质性法律障碍。”

4. 上市公司承诺，在经营者集中申报事项通过商务部反垄断审查前不会实施并购重组，并在重组报告书中做风险提示。

作者：国枫律师事务所合伙人曹一然、实习律师张渝