上市公司暗保之司法裁判新变化

作者: 吴杰江、华晗,竞天公诚律师事务所
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保护中小股东的利益,监管部门及交易所对上市公司的对外担保有一系列的内部审批和信息披露的规定和要求。而实践中所称的上市公司的“暗保”是指对外担保行为未按规定和要求履行内部审批及对外公告程序;实践中通常是上市公司的实际控制人或大股东利用其对上市公司的控制权而为其自身或其关联方的债务以上市公司对外盖章出具担保文件。当债务人无法偿还主债务时即可能使上市公司承担担保责任,结果将导致上市公司大股东资金被占用,损害上市公司和中小股东利益。

吴杰江
竞天公诚律师事务所
合伙人

对于公司的对外担保,《公司法》第16条作了相关程序性规定:

1. 公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

2. 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

3. 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

关于上市公司暗保是否有效,过去法院多是作出有效判决:

案例一:暗保不属于违反法律强制性规定而无效。2014年最高法在“招商银行股份有限公司大远东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案”中,认定上市公司振邦股份提供的暗保有效。

该案中,当事人主要的争议焦点围绕上市公司作出的担保未经股东大会同意是否会因违反《公司法》第16条第二款规定而无效。最高法认为,该款的立法本意在于限制公司主体行为,防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益,故其实质是内部控制程序,不能以此约束交易相对人,因而宜理解为管理性强制性规范,违反管理性强制性规范并不因此导致合同无效。最高法的该判决倾向于保护交易安全和债权人利益。

华晗
竞天公诚律师事务所
律师助理

案例二:暗保虽是法定代表人越权对外签署,但属于表见代理而仍有效。2015年在“周亚与青海贤成矿业股份有限公司、西宁市国新投资控股有限公司等民间借贷纠纷案”中,针对上市公司贤成矿业提供的担保是否为法定代表人越权作出、是否为上市公司的真实意思表示的争议焦点,最高法认为:“法定代表人行为越权的情况下,上市公司也只能通过内部追责程序维护自己的权利,而非主张担保行为无效。担保权人作为公司以外的第三人,无从知晓法定代表人的行为越权。”

据此,最高法认定担保权人为善意第三人,贤成矿业盖章并由法定代表人签署的担保合同对上市公司产生法律效力。该案法院仍以公司法作为立足点,并未考虑上市公司的公众性。维护交易双方主体的交易安全,仍然是裁判者的主流司法价值观。

最新发展变化

2018年8月,最高法印发了《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(征求意见稿)》,征求意见稿确定了违规担保无效的原则,但相对人如在订立担保合同时进行了形式审查,人民法院对担保合同的效力应予认可。

而对上市公司来说,形式审查应以上市公司公开披露的信息为准,如上市公司未对担保的内部批准和担保合同的签订进行公开披露,相对人不能就其履行了形式审查义务而主张担保合同有效。据此可见,最高法对上市公司这一不同于普通商事主体的公众性予以了特别强调。

而近期的一则最新案例也体现了该等原则,上海市高院对ST慧球违规担保一案作出了一审判决,虽然该案认定讼争《担保函》无效的理由是《担保函》的真实性严重存疑因而不能采用,但在法院认定部分,上海市高院详述了《担保函》真实性存疑的原因之一是该《担保函》的作出未经ST慧球股东大会同意,亦未进行信息披露。

可以预见的是,随着最高法前述已征求意见的司法解释的正式出台以及《证券法》的相应修改,上市公司暗保这一资本市场监管顽疾将因其效力的可预测性而自然逐渐消失。

作者:竞天公诚律师事务所合伙人吴杰江、律师助理华晗

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