上市公司未经决议的类担保性措施

作者: 姚晓敏、原宇辉,兰台律师事务所
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年来,上市公司以“类担保性措施”作为增信手段的情形日趋增多,这些措施的表现形式通常包括上市公司承担差额补足、代偿承诺、流动性支持、回购义务等,以确保债权人债权的实现。由于上述方式区别于《担保法》明确规定的保证、抵押、质押等传统的担保措施,因此上市公司通常并不履行对外担保所需要的内部决议和信息披露等程序。本文将通过对“类担保性措施”的性质分析,探讨上市公司在未经内部决议等程序的情况下提供这类措施的效力。

姚晓敏 Yao Xiaomin 兰台律师事务所合伙人 Partner Lantai Partners
姚晓敏
兰台律师事务所合伙人

“类担保性措施”的条款通常表述为“差额补足义务人同意就债务人的还款义务向债权人承担差额补足责任”或“在债务人未能偿还借款的情况下代偿人履行相应的代偿义务”等。对于上述表述所产生的法律效果,在理论以及司法实践中存在诸多争议,如保证担保说、债务加入说、独立合同说等,上述对于“类担保性措施”不同的性质认定,也直接影响其效力的认定。

保证担保说

这是目前较为主流的观点,即将“类担保性措施”认定为保证担保。就上市公司提供保证担保而言,根据《公司法》以及证监会《关于规范上市公司对外担保行为的通知》等法律、法规的规定,上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议同意并作出决议,且需要在证监会指定的信息披露报刊上及时披露。然而,对于上市公司未经决议而提供担保是否有效的问题,司法实践中亦没有定论。

一种观点认为,上述规定系管理性规定,而非效力强制性规定,不能因此导致合同无效,因此实践中大多数法院均据此认定担保合同有效。另一种观点则基于《合同法》中有关善意相对人的要求进行考量,认为上市公司具有公开性,合同相对人具备审查上市公司决策程序的便利条件,特别是金融机构受“应知应识”义务约束,而其未尽到审慎的注意义务,难以证明其具有足够的善意,进而适用《合同法》第50条导致担保责任被免除。

原宇辉 Yuan Yuhui 兰台律师事务所律师 Associate Lantai Partners
原宇辉
兰台律师事务所律师

独立合同说

这种观点认为,“类担保性措施”是一种独立的合同义务,是义务人在约定的条件发生时对债权人的直接支付义务,其不从属于或依附于其他任何在先义务。在(2014)二中民(商)初字第11032号案件的判决中,北京二中院将案涉的具有差额补足内容的《合作框架协议》认定为依法成立的合同,合同的内容不违反中国法律、行政法规的强制性规定,应当认定有效。

在被认定为独立合同义务的情况下,基于合同义务的独立性,其不会因为在先债务的瑕疵而影响其效力,只要不存在《合同法》第52条规定的合同无效的情形,则“类担保性措施”有效。

同时,法律、法规亦并没有对上市公司签署合同需要履行决议、披露程序的限制性规定。此种情况下,上市公司未经决议而提供的“类担保性措施”不存在效力瑕疵。

债务加入说

债务加入也称为并存的债务承担,一般为学理上的概念,司法实践中只有江苏省高院在2005年的一份《讨论纪要》(苏高发审委〔2005〕16号)中对其定义进行过详细的阐述,“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务,但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式”。

有的法院在判决中,将具有承诺兑付本金及收益的《承诺函》认定为承诺人加入到债权债务法律关系中来,构成债务加入。

在被认定为债务加入的情况下,单一债务人增加为二人以上的共同债务人,加入人作为债务人之一为自己的债务承担责任,其本质也为独立的合同。如上文所述,在“类担保性措施”被认定为债务加入性质的情况下,上市公司未经决议不影响其效力。

随着上市公司通过“类担保性措施”规避决议程序进行变相担保的规模逐步扩大,正确认识上市公司“类担保性措施”的性质和效力对于保障上市公司股东的利益及债权人的担保权益具有现实意义。在广泛需求的驱动下相信会继续涌现其他更为多样的类担保表现形式,期待在广泛的讨论中能够逐步形成共识,并通过司法裁判对未来的交易结构进行修正和完善。

兰台律师事务所合伙人姚晓敏、律师原宇辉

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