上海外资人民币基金近况浅析

作者: 林威以及张忠, 中伦文德律师事务所
0
1609

文中,上海外资人民币基金是指在上海设立的外商投资股权投资企业或外商投资股权投资管理企业面向境内投资者募集的人民币基金。

林威 中伦文德律师事务所 上海分所 主任兼高级合伙人
林威
中伦文德律师事务所
上海分所
主任兼高级合伙人

根据《合伙企业法》和《合伙企业登记管理办法》,合伙企业是指由自然人、法人和其他组织在中国境内设立的普通合伙企业(包括特殊的普通合伙企业)和有限合伙企业。

根据上海于2011年1月24日起实施的《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》的规定,试点的外商投资股权投资企业的境外投资者应该主要由境外主权基金、养老基金、捐赠基金、慈善基金、投资基金的基金(FOF)、保险公司、银行、证券公司以及上海市政府为试点工作成立的联席会议所认可的其他境外机构投资者组成。

获准试点的外商投资股权投资管理企业可使用外汇资金对其发起设立的股权投资企业出资,金额不超过所募集资金总额度的5%,该部分出资不改变所投资的股权投资企业的原有属性。

内资还是外资?

界定外资人民币基金属于内资还是外资性质十分重要,这是因为中国现存的外资行业准入和产业政策的限制。某些行业对内资开放(或者至少部分开放),但对外资仍然封闭。

根据国际通行的做法,一个基金属于内资还是外资,与基金管理人的身份没有关系,而与资金最终来源者的身份有关。从这个意义上讲,由于外资合伙制人民币基金是面向境内投资者并以人民币募集的股权基金,因此,该外资人民币基金就应该算是内资基金。

但是,如果境内的外商投资企业以有限合伙人的身份投资人民币基金,那么该人民币基金的身份将难以保证是100%的纯内资基金。

近况分析

自上海发布《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》后,大牌外资私募股权投资公司纷纷出手争夺“入境牌照”。截至2011年底,上海市政府已批准了14家私募股权投资公司的外商投资股权投资企业(简称QFLP)资格,确立了沪版QFLP制度。

所谓QFLP制度,是指境外机构投资者在通过资格审批和其外汇资金的监管程序后,将境外资本兑换为人民币资金,投资于国内的私募股权以及创业投资市场。

根据现行的沪版QFLP制度,外资设立人民币基金时,外资的普通合伙人如果出资不超过5%,可一次性换汇成人民币,并且不改变基金的性质。同时,普通合伙人如果是外资身份也将不再改变基金的性质。

张忠钢 中伦文德律师事务所 上海分所 高级合伙人
张忠钢
中伦文德律师事务所
上海分所
高级合伙人

该制度突破了国家外汇管理局142号文的限制。根据2008年8月国家外汇管理局出台的142号文的规定,外商投资企业资本金结汇所得人民币资金,除另有规定外,不得用于境内股权投资。然而,由于外汇监管当局的谨慎态度,沪版QFLP制度遭遇了瓶颈,其最大障碍在于投资额度无法一次性换汇使用,事实上每一单投资都必须单独申请外汇额度,同时进行投资行业的审查。

今年“五一”前,国家发改委向上海发改委发送了《关于外资股权投资企业有关问题的复函》,明确上海黑石股权投资合伙企业以及此类普通合伙人(GP)是外资而有限合伙人(LP)是内资的有限合伙制股权投资企业,应按照外资政策法规进行管理,其投资项目适用《外商投资产业指导目录》。

这让黑石、凯雷、KKR等外资普通合伙人在境内募集人民币基金究竟属外资还是内资的问题终于得到明确答复,也让沪版QFLP制度的试水受阻。

完善QFLP制度的展望

沪版QFLP制度,面临着现行《合伙企业法》不完善的法律困惑。由于现行《合伙企业法》对各类合伙制中GP和LP权责的规定相对笼统,从而使合伙企业在认定GP与LP权责时存在较大的不确定性风险。

同时,现行《合伙企业法》和《企业所得税法》等法律规定,合伙制企业在税制上实行合伙人分别纳税,致使合伙企业相比普通企业面临较高税负。

此外,最近传闻监管层将出台新规,对国内私募股权和创业投资的税收征管,将依据合伙企业存续期间的浮盈状态征税,这不仅将显著增加合伙企业税负,而且会使合伙企业税收体系复杂化。

为了加快上海国际金融中心的建设,我们建议,从外汇管理制度、外资人民币基金的身份界定、合伙企业法和企业所得税法等诸方面着手,系统化完善现行的QFLP制度,为外资人民币基金的发展和壮大创造良好的政策环境和支持。

林威是中伦文德律师事务所国际专业委员会主任;张忠钢是竞争与反垄断专业委员会副主任

Zhonglun W&D

上海浦东新区东方路738号

裕安大厦25楼

邮编:200122

25/F, Yu An Building

738 Dongfang Road, Pudong New District

Shanghai, 200122, China

电话 Tel:+86 21 3133 8388

传真 Fax:+86 21 3133 8399

电子邮箱 E-mail:

linwei@zlwd.com

zhangzhonggang@zlwd.com

www.zhonglunwende.com