根据《专利法》（2008）第69条第（二）项及最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009）第15条之规定，在原有范围内继续制造、使用是专利先用权抗辩的要件之一。
原有范围是指专利申请日前已有的生产规模，以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模，即所谓“量化标准”。确立“量化标准”的目的在于对先用权人的专利实施规模在数量上进行限制。
“谁主张、谁举证”是民事侵权案件的基本举证原则。在专利侵权案件中，通常由原告即专利权人先举证证明被告实施了专利侵权行为；当被告提出专利先用权抗辩时，应对抗辩的相关要件承担举证责任。
司法实践中，对“原有范围”的举证分担处理不同，会直接影响专利先用权抗辩的成立与否。
方式一：先由被告举证证明“原有范围”，再由原告举证证明被告超出“原有范围”。该方式将超出原有范围生产的举证责任分配给了原告，如原告能证明被告的专利实施规模超出原有范围，则超出部分构成侵权。此种举证分担方式是目前司法实践中比较主流的处理方式。
元合律师事务所
合伙人
在“谭启仁与杭州奥普电器有限公司专利侵权纠纷再审案”中[（2015）民申字第1546号]，最高人民法院认为，被告奥普公司在相关案件中已提交大量证据证明原有范围，相反，由于谭启仁提供的所有证据均不能证明奥普公司超出原有范围生产、销售遥控浴霸，因此，谭启仁有关奥普公司因超出原有范围生产、销售遥控浴霸而侵犯其专利权的主张不成立。
在“知科株式会社与常州永和精细化学有限公司侵害发明专利权纠纷案”中[（2014）苏知民终字第0049号]，结合被告永和公司提供的财务账册及2005年前涉案产品销售记录，法院认定永和公司涉案产品最初生产能力为年产量20吨，并且由于没有证据证明永和公司超出原有范围生产，因此，永和公司主张的先用权抗辩成立。
方式二：由被告自证其未超出“原有范围”。该方式要求被告自证其未超出原有范围生产。相比第一种方式，这种举证分担方式对被告提出了更高的要求。
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合伙人
在“山东常林农业装备股份有限公司与山东白龙机械有限公司侵害实用新型专利权纠纷再审案”中[（2017）最高法民申972号]，最高人民法院再审认为，被告白龙公司提交的相关证据能够证明在申请日前已经对被诉侵权产品开始了规模化生产，但由于尚不能证明申请日前被诉侵权产品已具备何种生产规模，以及申请日后仅在前述生产规模内继续制造、销售被诉侵权产品，因此，白龙公司提出的先用权抗辩不成立。
在“上海固坚锁业有限公司诉上海摩的露可锁具制造厂侵害实用新型专利权纠纷案”中[（2012）沪高民三（知）终字第33号]，二审法院认定，本案中并无任何证据证明被告摩的露可厂在涉案专利申请日之前已有的生产规模以及目前的生产规模。因此，被告的先用权抗辩不成立。
方式三：被告无须就“原有范围”事实单独举证。法院在查明先用权抗辩的其他要件成立后，不再专门审查原有范围，而直接判定先用权成立，被告无须举证证明“原有范围”，也即“原有范围”并非先用权抗辩的构成要件。与其他举证分担方式相比，这种做法显著减轻了被告的举证义务。
在上述“山东常林农业装备股份有限公司与山东白龙机械有限公司侵害实用新型专利权纠纷案”中[（2016）鲁民终1384号]，二审法院曾认定，白龙公司在专利申请日前已经做好了用与涉案专利技术相同的技术制造被诉侵权产品的必要准备，并且已经制造了相同产品，因此，先用权抗辩成立。
在上述“上海固坚锁业有限公司诉上海摩的露可锁具制造厂侵害实用新型专利权纠纷案”中[（2011）沪一中民五（知）初字第150号]，一审法院认定，被告提供的证据足以证明其在涉案专利申请日前，已经生产并销售了涉案车锁，故其有权在原有范围内继续制造该车锁。因此，一审法院驳回原告的侵权主张。
由本文可见，法院对“原有范围”的举证分担的不同处理方式会影响专利先用权抗辩的成立与否。从上述三种方式来看，被告提出先用权抗辩时，由被告承担对原有范围的举证义务是目前的审判趋势；而对于超出原有范围部分的举证分配给哪方当事人，法院仍存在不同认识。
实践中，由于被告在提供生产制造信息方面拥有证据优势，一旦被告能够证明“原有范围”，原告通常很难挑战成功。
作者：元合律师事务所合伙人廉成赫、合伙人王亚西
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