专利法修订所涉反垄断问题

作者: 戴健民,大成律师事务所
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《专利法(修正案草案)》于2019年1月4日正式发布公开征求意见。此次专利法修改必要性说明中,提及随着中国经济社会发展,专利领域出现一些滥用专利权的新问题。《反垄断法》已对滥用知识产权排除、限制竞争的行为作出规定,第55条规定“经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法”。在中国行政、司法实践中,不乏规制滥用专利权力排除、限制竞争的案例,尤其以2015年发改委处罚高通滥用市场支配地位案、2013年华为诉交互数字技术公司滥用市场支配地位案为代表。此次专利法中关于滥用专利权的反垄断规定更是备受关注。

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戴健民
大成律师事务所
合伙人

防止专利权滥用的规定。对比新旧条文,《草案》新增第20条防止专利权滥用的原则性规定:“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则,不得滥用专利权损害公共利益和他人合法权益或者排除、限制竞争。”在2015年《专利法修订草案(送审稿)》中已有类似的新增条款(第十四条)。相较于《送审稿》,《草案》将该原则性条款由原本并列的两句话,合并为一句话。

笔者理解,申请专利以及行使专利权过程中均应遵循诚实信用,不得滥用专利权损害公共利益和他人合法权利或者排除、限制竞争。下文分析两类中国行政与司法实践中尚未出现的专利权申请或者行使过程中的反垄断问题,如何通过该新增条款落入中国法律规制范围。

专利期限补偿制度的滥用。《草案》第43条第二款新增有关创新药品发明专利的保护期限延长规定,延长期限不超过五年,创新药上市后总有效专利权期限不超过十四年。该规定增加了专利权人滥用该制度获得额外专利保护期限,从而排除、限制竞争的风险。域外已有对类似行为的判罚,最为典型的是2012年欧盟法院审理的阿斯利康滥用市场支配地位案。

该案阿斯利康就第一次上市许可获得时间向专利局作出误导性陈述,使其享有额外的专利补充保护,并延缓仿制药入市。欧盟法院认为该行为不属于正常市场竞争行为,违反竞争法。

虽然,专利补偿期限制度为草案新增内容,但第20条为规制前述虚假陈述获得额外保护期的行为预留了制度空间。并且,无论是日后专利期限补偿制度为专利申请还是专利权行使的组成部分,均将落入第20条的规制范围。

专利伏击问题。《草案》第20条可规制的与专利申请以及专利权行使相关的垄断行为还包含专利伏击行为(patent ambush)。专利伏击是指在标准制定时,不向标准制定组织披露其专利、专利申请或者专利申请权,在其技术被纳入标准后申请专利或以所持专利起诉标准实施者侵权,要求支付专利许可费用。该行为在美国与欧盟均受反垄断执法机构的挑战,如Rambus Inc诉FTC一案。

Rambus案件中,美国上诉法院认为,如果反垄断执法机构证明若负有披露义务的当事人披露专利信息,其技术将由于其他替代性技术的存在可能不会被纳入相关标准,那么该不披露的行为将违反美国《谢尔曼法》关于“试图垄断”(attempted monopoly)的
规定。

而中国无“试图垄断”规定,随着中国在通信技术领域的发展,中国企业在标准化组织以及标准制定中的参与程度加深,迫切需要规制专利伏击行为。目前,中国标准必要专利领域反垄断问题多为专利权行使中的滥用,目前的规制在实践中无法涵盖专利伏击行为。

在司法实践中,已有引入诚实信用作为原则性条款的趋势,例如广东省高级人民法院发布的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引(试行)》中指出对“标准必要专利权人从事与标准必要专利有关的活动时”是否遵循诚实信用原则进行审查。北京高级人民法院发布的《专利侵权判定(2017)》更是明确将专利伏击行为界定为恶意取得专利权,属于专利侵权案件中的滥用专利权抗辩。

《草案》第20条明确规定,专利申请过程中应当遵循诚实信用原则以及不得滥用,即申请人不仅应如实告知专利行政部门相关信息,还应保证其于标准化组织中所作的有关专利权以及专利申请等相关陈述保持一致,不得滥用专利权排除、限制竞争。该条作为原则性条款为规制专利伏击行为预留了制度空间。

《草案》的具体条款包含众多重大的制度创新,体现中国加强知识产权保护的决心,亦对滥用专利权排除、限制竞争的影响作出考量,但无论是创新药品发明专利期限补偿制度,还是对专利伏击行为的规制,均需后续进一步明确、细化的制度规定。

作者:大成律师事务所合伙人戴健民

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