中国专利优先权中“相同主题”的判定

优先权原则是中国专利制度中的一项重要原则。根据中国专利法第二十九条的规定，申请人自发明或者实用新型在中国，或符合规定的外国，首次提出专利申请之日起十二个月内，又在中国专利局就相同主题提出专利申请的，可以享有本国优先权，或外国优先权。

可见，无论是本国优先权还是外国优先权，“相同主题”都是享有优先权的一个重要条件。如果在后申请与在先申请的主题不同，就不能享有优先权，否则就明显损害了公众的利益，因此如何判断在后申请与在先申请的主题是否相同是一个重要课题。

判断原则

《专利审查指南》对如何判断在后申请与在先申请是否具有相同主题作出了以下规定：即判断在后申请中各项权利要求所述的技术方案是否清楚地记载于在先申请文件中。

根据上述原则，对于在后申请来说，所谓“主题”既不是说明书的整体内容，也不是一项权利要求中的某个或者某些技术特征，而是指在后申请的各项权利要求所述的技术方案。因此，在判断优先权是否成立时，在后申请的每一项权利要求是判断的最小单位。对于在先申请来说，所谓“主题”是指其整个申请文件所公开的技术内容，其中包括说明书、权利要求书和说明书附图（如果有），但不包括说明书摘要。

因此，在判断优先权是否成立时，不要求在后申请的某项权利要求所述的技术方案完整地记载于在先申请的权利要求书中，只要在先申请文件作为一个整体披露了该项权利要求的各个技术特征即可。

应该说，《专利审查指南》已经明确了相同主题判断的对象。但是，对于判断方式，即如何理解所谓“清楚地记载”，《指南》只是笼统地提到了“并不要求在叙述方式上完全一致，只要阐明了申请的权利要求所述的技术方案即可”。因此目前在相同主题的判断方式上存在一些不同的观点。

判断方式

（一）按新颖性判断“相同主题”。根据这一观点，可以将在先申请看作一份对比文件，用它来判断在后申请的各项权利要求是否具有新颖性。只有判断结果为在后申请的某项权利要求不具有新颖性，该项权利要求才能够享有优先权。

在大多数情况下，这一判断方式都是适用的。但是在一些特殊情况下，采用这种方式判断将会导致错误的结论。例如，在先申请记载了一个作为其发明点的具体特征A，在后申请的某项权利要求记载了一个作为其发明点的特征B，并且特征B是特征A的上位特征。那么，在后申请的该项权利要求相对于在先申请就不具有新颖性，但是因此而认定在后申请的该项权利要求享有优先权显然是不恰当的，其原因是在后申请的该项权利要求已经超出了在先申请文件所记载的范围。

（二）从超范围角度判断“相同主题”。根据这一观点，可以将在先申请的说明书和权利要求书作为一个整体，用它来判断在后申请的各项权利要求是否记载于在先申请文件中或者能否从中直接和毫无疑义地得出。只有判断结果为没有超出在先申请的范围，在后申请的权利要求才能够享有优先权。

该判断方式源自中国专利法第三十三条规定：“修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围”。该规定的一个最显著的要求是，修改时不能再对原说明书和权利要求书中的技术特征进行上位概括。但是，对于本领域技术人员能够从在先申请文件中合理概括得出的技术方案来说，如果将这些技术方案排除在优先权要求之外，这显然是不合理的。

（三）从支持角度判断“相同主题”。根据这一观点，可以将在先申请的说明书和权利要求书作为一个整体，用它来判断在后申请的各项权利要求是否得到在先申请的支持。只有判断结果为在后申请的某项权利要求得到了在先申请文件的支持，该项权利要求才能够享有优先权。

这种判断方式可以有效地避免上述按新颖性和从超范围角度判断相同主题时的缺陷，但是采用这种判断方式，必须明确在后申请的各项权利要求应该得到在先申请内容上的实质支持，否则在后申请的权利要求即使在叙述方式上与在先申请完全一致，也不能享有优先权。

《专利审查指南》没有明确相同主题的判断方式，会对专利申请人撰写和修改申请文件造成较大影响，在专利申请授权后也会影响专利权的稳定性。因此，笔者建议尽快修订《指南》，明确相同主题的判断方式。