中国反不正当竞争法增加了商业贿赂风险

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国人民代表大会常务委员会于2017年11月通过了中国《反不正当竞争法》修订案,对于商业贿赂的构成范围作出了更清晰的规定。修订案将于2018年1月1日生效,这是自1993年《反不正当竞争法》开始实施以来的第一次修订。此次修订意味着中国的反腐运动继续升级。

修订案对于中国的商业贿赂行为造成了更大的潜在风险,包括可能会受到更严重的处罚。这反映了立法者对于商业贿赂性质的进一步理解和认识。

中国的跨国企业会发现修订案澄清了商业贿赂行为,要求以“谋取交易机会或者竞争优势”为目的。交易相对方不再被明确列为潜在的贿赂对象之一,现在贿赂对象明确包括受交易相对方委托的第三方。与美国、英国和巴西反腐败法近期的发展模式类似,我们预计通过第三方进行的商业贿赂将会是中国未来调查和执法的关注重点。

修订后的定义。修订后的定义规定,商业贿赂为经营者采用现金、财物或者其他手段贿赂下列单位或个人,以谋取交易机会或者竞争优势:(a)交易相对方的工作人员;(b)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人(比如分包商、代理等);或者(c)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

原《反不正当竞争法》将交易相对方列为贿赂对象是商界一直抱怨和困惑的问题之一。不过,上述修订后定义的b项和c项尚无明晰的解释,因此我们无法排除交易相对方仍然可能在部分情况下被认为是贿赂对象的可能性。

这一观点得到了国家工商行政管理总局(国家工商总局)反垄断与反不正当竞争执法局领导的支持。在中国工商报网近期进行的一次访谈中,该领导表示,b项的交易相对方应当分析实际交易的双方。例如学校向供应商购买校服,学生是实际的购买者和使用者。学校被视为受学生委托购买校服,属于b项规定的贿赂对象。

在国家工商总局就该问题给出清晰的指南之前,我们建议公司在向交易相对方提供任何利益之前采取谨慎和深思熟虑的方法,特别是当交易相对方是教育机构和医院等公共事业单位时。

加大处罚力度。处罚标准大幅提高到人民币10万元至人民币300万元(合美元46万元),以及没收违法所得。情节严重的,有关机构还有权吊销公司营业执照。

修订案遵循了国家工商总局于2014年颁布的《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》,规定违反反不正当竞争法的行为将被记入信用记录并予以公示。这可能会影响违法者的信用记录和声誉,并影响未来参加政府合同。

虽然修订案对于贿赂对象没有规定处罚后果,但这些贿赂对象仍然可能会根据其他适用的中国法律受到处罚。

扩大的权力。1993年《反不正当竞争法》没有赋予国家工商总局就违反《反不正当竞争法》的行为封存或扣押现金或财物的调查权。为了采取这种强制措施,国家工商总局调查人员需要依赖地方规定。不过,自中国《行政强制法》从2012年施行以来,地方规定不再被允许就针对不正当竞争行为的调查采取强制措施。

修订案反映了上述情况并赋予国家工商总局必要的权力封存或扣押现金和财物。国家工商总局还有权查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。该等权力的行使受限于市级或以上的监督检查部门的批准。因此,公司未来将会面对国家工商总局更多的黎明突袭。

对妨害行为的处罚。修订案还跟随行政立法的近期趋势,规定妨害对涉嫌不正当竞争行为的监督调查将受到处罚,对个人可以处5千元以下的罚款,对单位可以处5万元以下的罚款,并且可以由公安机关依法给予治安管理处罚。

该等处罚不限于行贿者或者受贿者。任何与违法行为相关以及不配合调查的当事人、单位或个人都可能受到处罚。

替代责任。修订案规定,如果经营者的工作人员进行贿赂的,工作人员的行为应当被认定为经营者的行为。修订案为经营者提供了一个抗辩理由,前提是经营者可以证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或竞争优势无关。

反垄断与反不正当竞争执法局领导在中国工商报网近期进行的一次访谈中表示,经营者可以对替代责任提出抗辩,如果经营者可以证明其:

(a)已经制定合法合规合理的措施;

(b)已经采取有效措施进行监管其工作人员的行为;

(c)不放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为。

通过民事诉讼进行救济。修订案明确规定因不正当竞争行为(包括商业贿赂行为)受到损害的受害者可以通过民事诉讼程序向做出该等行为的经营者提出赔偿请求。

赔偿数额将根据原告因被侵权所受到的实际损失确定,包括制止侵权行为所支付的合理开支。

该规定为公司提供了追偿针对从商业伙伴处接受贿赂的不诚实员工进行内部调查所花费费用的机会。

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