中国商事争议解决的多元化塑造

作者: 全朝晖、莫欣影,广信君达律师事务所
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前合规、事中事后及时有效及低成本的多元化商事争议法律机制(ADR)已是当前应对跨境商事争议的共识。依以往制度,通过调解达成的和解协议一般仅视为争议双方的合同,处理上则以违约为由再启商事仲裁或民诉程序且无直接强制执行效力。

自中国2019年8月正式签署《关于调解所产生的国际和解协议公约》(包括《示范法》)(《公约》)后,如何确保上述这些和解协议能纳入公约,并能如《承认及执行外国仲裁裁决公约》、《法院选择协议公约》及《承认及执行外国民商事判决公约》一般具备异域执行效力,具有深远意义。

商事调解介入

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全朝晖
广信君达律师事务所高级合伙人

以商事行为及律师业务视角,从非讼至诉讼,其递进階段可分为:(1)启动事件、谈判 → 制订文件、执行;(2)矛盾 → 磋商;(3)争议、纠纷 → 调解或调停、和解;(4)仲裁、诉讼。

如能运用好国际商事调解较常用的促进式调解,相比非中立且强势的评估式调停,或更能让调解员促使争议当事方进入调解并至和解协议状态。这是因为《公约》更强调探寻争议的内在原因及调解过程的参与度,以确保争议各方接受和解协议的实质效果。下面从实践维度简析调解员等各方在以上递进过程中的重要角色和作用:

交易安排。安排交易的律师(transaction lawyer)需提前对ADR各类案例予以分析小结,并需与交易对手律师或争议律师(dispute lawyer)交流谈判,力求合作共赢。依上述递进逻辑,切需制订好文件、启动事件、谈判并进一步安排好相关执行。

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莫欣影
广信君达律师事务所律师

争议处理。面对矛盾争议,相关律师、调解员及其所属机构乃至调解代理人(mediation advocacy)需具备《公约》所述磋商和商事调解的认知和行为能力(competencies),而较统一的资质培训、评审以及后续教育和监管标准是必要的。

上述促进式谈判、调解适用于争议各方信息对称度较高的一般商事(尤其涉外)纠纷。评价式调停则适用于信息对称程度较低的职场、医疗、金融、专业工程和海事等纠纷。还有混合式调停,是指因各类情景或文化差异而需恰当使用以上两种或多种方法。

法律服务市场日益开放下的融合趋势。“调-诉-调-诉”及“调-仲-调-仲”融合模式是当今国际上较有认受度的ADR融合模式。目前包括英国、中国香港及中国内地的部分法院已有庭前调解,以及不接受调解的胜诉方仍需负担讼费的制度。同一争议案件中的仲裁员、调解员乃至代理人由同一人/同一机构担任而产生的中立性、保密性问题,以及因融合不当而生的和解协议或相关裁决可否顺利获得执行的问题,确不容忽视。相关ADR机构在其中的提前教育引导及监管更不可或缺。

争议处理多元化

跨境商事乃至投资争端调解的适用。中国已颁布了《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》,以及《关于进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》,旨在将调解予以重点推广。然而相关调解制度与《公约》适用范围及其后续执行尚有差异,为能发挥商事调解在跨境经贸中的应有作用,必须要识别好矛盾争议的递进阶段及性质,並还要用好公信度高的商事调解组织及其相关规则。

尽快建立较为统一的调解机制。当前中国境内的调解组织较多。除涉及婚姻、家庭、劳动等一般民事纠纷的人民调解委员会组织外,其他行业调解、商事调解尚未有较统一的商事调解技能培训准入和退出标准。因此需要基于《公约》框架下之商事调解服务要求,建立健全好相关调解员及其调解机构的内部机制,以确保“和解协议”具有司法效力,并于后续得到顺畅执行。

增强合作交流,逐步树立“中国调解标准”。对于调解行为准则尤其是具体流程、方式技巧等内部建设,其中或会涉及较多心理、社会等学科,亦涉及调解员及其调解机构的经验积累问题,国际上亦尚未有通用一致的结论,故《公约》对商事调解员及调解机构的资质条件、调解方式并无列举规定。

我国应根据丰富的实践案例并结合《公约》规定,有效分类梳理出一套符合中国文化背景及法律传承的调解行为准则,建立健全调解以及ADR相关的学研及专门服务机构并定期交流,以助在发展中树立“中国调解标准”。

全朝晖广信君达律师事务所高级合伙人。其联系方式为电话+86 20 83510051 以及电邮qzh@etrlawfirm.com

莫欣影是广信君达律师事务所律师。其联系方式为电话+86 20 3718 1333 以及电邮xymo@etrlawfirm.com