中国商事仲裁与调解的新发展

作者: 樊堃,麦吉尔大学副教授
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国仲裁的最新发展使我重新思考我在《仲裁在中国:法律与文化分析》(哈特公司2013年出版)一书中提出的问题:诸如中国这样的新型经济参与者将如何适应国际仲裁融合趋势?随着世界各国仲裁法律与实践的融合发展,中国是否正呈现适应国际仲裁当前趋势的迹象?中国的法律文化是否会影响国际仲裁的发展?

我对这些问题的回答仍然是肯定的:两方面的适应都在发生。一方面,中国正在做出调整,使其仲裁实践更加符合国际标准。另一方面,中国正在带来一些可能影响其他地方仲裁实践的创新。这些发展发生于中国启动雄心勃勃的经济发展计划,即“一带一路”倡议,并在世界经济中发挥主导作用的重要时刻。

最高院的作用

最高人民法院的解释。司法解释虽然不具有宪法所规定的国家法律的效力,但实践中却发挥着重要作用。它们不仅解释或澄清国内法,而且补充国内法,特别是在法律变化迅速的领域以及法律无法解决新问题的领域。

《仲裁法》实施后,最高人民法院针对我国法院适用相关法律和条约出台了一系列司法解释。实践中,这些司法解释为下级法院适用《仲裁法》提供了重要指导,也填补了《仲裁法》未曾涉及的解释空白。自2017年5月以来,最高人民法院又相继出台了一系列司法解释和文件,从而标志着中国仲裁发展的又一重要里程碑。这些解释和文件在一定程度上弥补了《仲裁法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉的解释》的不足。

指导性案例。一个有意思的现象是中国最近建立的指导性案例体系及其对仲裁的潜在影响。虽然法学学者大多认为指导性案例对下级法院无法律约束力,但这并不排除指导性案例事实上对下级法院具有约束力的可能性,即若不适当考虑指导性案例,法院的裁判将被上级法院推翻(Björn Ahl, “Retaining Judicial Professionalism: The New Case Guiding Mechanism of the Supreme People’s Court”, pp. 121-139)。据报道,在一些仲裁程序中,指导性案例已经被作为实体规则之来源而被适用(Mark Jia, “Chinese Common Law? Guiding Cases and Judicial Reform, 129 Harvard Law Review 2213 (2016), p. 2226)。当在中国进行仲裁或者中国法适用于争议实体问题时,指导性案例可能对仲裁员所做决定产生何种影响,还有待观察。

一带一路及国际商事法院

另一个值得一提的发展是中国雄心勃勃的“一带一路”倡议,这项倡议有可能重塑全球社会经济格局。“一带一路”的核心特点之一是强调法治,包括创建一套“一带一路”项目所需要的有效的纠纷解决机制。就此而言,中国新近设立的两家国际商事法庭值得关注。我认为它们就是双向调整的例子。

一方面,中国国际商事法庭的成立紧随国际仲裁发展的一项趋势,即在国内法律体系中成立国际商事法庭以解决跨境商业事务,比如新加坡国际商事法院。另一方面,中国国际商事法庭通过建立多元化的纠纷解决机制,允许当事人在调解、仲裁和诉讼中进行选择,也体现了中国的创新。中国国际商事法庭建立的“一站式”纠纷解决机制,可以更好地促进调解、仲裁和诉讼相互衔接,从而使得“一带一路”背景下的国际商事纠纷得到公正、高效、便捷的解决。

投资争端调解

还有一项有趣的发展是2017年6月28日内地与香港签署的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(简称《安排》)的投资协定,其中将调解作为解决投资者与国家间争端的方式。这一做法符合投资者与国家争端解决的最新趋势。因为在国际投资协定中,将调解融入“投资者-国家”争端解决机制得到越来越频繁的体现,并且融合方式正发生变化,即:从仅在仲裁程序“冷却期”中简单地提及调解,到将调解作为仲裁替代方式提出,再到并入综合的“投资者-国家”调解规则的新近倡议。

调解为投资者和国家解决投资活动中产生的争端提供了一种可靠的、令人信服的选择。鉴于“投资者-国家”仲裁正变得日益对抗、日渐冗长、日趋昂贵,甚至越来越司法化,即使对胜诉者而言,最终结果可能也不尽如人意,所以,在“投资者-国家”争端解决中,更多使用调解这一方式已不在于“应否”,而是在于“如何”。

《安排》投资协定的调解条款中包含着有关“投资者-国家调解”非常详细、有益的表述,可以作为“如何”鼓励使用调解解决“投资者-国家”争端的范例。

展望: 中国的适应

中国对国际标准的适应。为逐步实现仲裁法律与实践符合国际标准,中国进行了严谨的法律改革。从经济角度看,此类调整在意料之中。仲裁是服务行业,是在“法律市场”中竞争的行业之一。愿意仲裁的当事人可以在合同中选择适用的法律、仲裁地和仲裁机构。为了吸引国际商业,国家努力实施利于仲裁的法律,并承诺其法院将执行仲裁协议以及仲裁裁决的结果。

当前,仲裁机构通过制定现代化的仲裁规则、聘任专业的仲裁员、组织仲裁沙龙和会议来推广仲裁服务,在全球范围内为解决国际商事纠纷而竞争。其他专业组织(如国际商事仲裁理事会、ITA等)则通过组织各类仲裁会议,并为仲裁从业人员提供业务培训,使其熟悉仲裁游戏规则。更有越来越多的教育机构开设了有关国际商事仲裁的课程,甚至专门的硕士项目,从而有利于形成仲裁共同体的共同规范。总之,正如我们在当前环境中所看到的那样,不同形式的仲裁可能凝聚在一起形成国际仲裁共同体中的共同文化。

全球化的本土化:中国的创新。中国正在经历一种“选择性适应”的过程,比如中国创新和中国实践对别国争端解决机制演变的潜在影响,我们可以称之为“全球化的本土化”。

中国创新的一个例子就是中国国际商事仲裁中心建立的“一站式”多元国际商事纠纷解决机制。这种灵活的纠纷解决方式和多元化的纠纷解决机制与不断变化中的“形式主义”和“非形式主义”纠纷解决机制的一般演变路径相符。仲裁是为应对过度形式主义的法院诉讼而发展起来的。当事人对新的程序性权利的不断需求,使得人们批评仲裁变得太贵、太慢、太程序化和司法化,并且跟法院程序越来越相似。

这种过度形式化的仲裁将不可避免地导致以非正式、非程序化以及灵活性为特征的新的争议解决方式的发展(其中可能包括不同方式的结合),这些新的争议解决方式将更关注当事人的利益以及当事人和平关系的重建,而不是单纯地分出胜败。中国式多元化纠纷解决机制是以人为本、人际关系导向、灵活温和的。它符合一般法律演变的趋势,而且确实可能是东方与西方法律机制的交汇点。

作者:麦吉尔大学副教授樊堃,文章基于其在北仲举办“多伦多·2019中国商事争议解决高峰论坛”发言整理而成。北仲高级顾问鲁洋博士对文章亦有贡献。