中国当事方需为境外合营争议做好准备

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年中国完成了约600项境外投资交易,总值超过1120亿美元,创造了历史新记录。眼看2016年第一季度即将结束,中国企业对外投资总额已经超过去年同期的一半,有望再创新高。

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中国化工在二月份宣布以430亿美元的价格收购瑞士农企巨头先正达(Syngenta)公司,这是中国有史以来最大规模的境外投资交易。今年多个行业都发生了大规模的境外交易:天津天海60亿美元收购技术分销商英迈国际(Ingram Micro),海尔集团54亿美元收购通用电气的家电业务以及万达集团35亿美元收购传媒集团传奇娱乐的多数股权;重庆财信企业集团甚至已签约收购已有134年历史的芝加哥证券交易所,中联重科已准备调高对全球性制造企业特雷克斯(Terex)公司的收购报价(原报价为33亿美元)。然而,这些高额交易不免会伴随着争议风险。

假设在某项境外投资交易完成的数年后市场状况发生了变化,利润预期下调,而其他地方可能蕴藏着更好的投资机会。这时候中方有意执行退出战略,以期结束与外方的合营关系。

这种情况下通常会提出的第一个问题是:这个中外合营企业的结构是怎样的?在涉及高额的境外投资交易时预防潜在争议可能并不总是最重要的问题,而通常将风险最小化的关键是在合营协议中纳入保障或保护条款。

在很多情况下,合营企业的董事会必须召开会议,就企业的解散达成一致。如果中方希望能够单方面解散企业,一种选择是在合营协议中加入僵局条款,使中方有权在特定情形下终止协议或者有权按照指定价格从合营对方手中收购或者向对方出售其股权。即使这将最终导致诉讼或仲裁,但协议中相关条款规定越明确,争议解决起来就会越容易。

对于中方在境外设立的合营企业,特别应当注意的是此类投资的可变性可能会逐渐增加。一开始中国企业在合营企业内可能只持有少数股权或者与外方只是临时合作关系,但是随着中方在当地新市场内能力、技术和专业水平的增强,可能会很快全面收购或接管合营企业。随着这类境外交易数额、规模和复杂性的不断增加,不可避免地涉及很多股东,他们的利益可能有交叉,但又不完全重合。因此,中方尽早确定在合营企业中针对各相关、但又不同的交易方的战略立场非常重要。

境外投资交易中,中方应作出的另一个重要考量是了解国际争议解决制度的难易程度,包括国际商会(ICC)、香港国际仲裁中心(HKIAC)、新加坡国际仲裁中心(SIAC)和其他仲裁机构的国际仲裁以及在美国、英国或其他地区的诉讼。

这些境外争议中大部分的管辖地都将会在英美法系国家,这对习惯在中国内地法系国家法律制度下解决争议的中方可能不利。因此,除非能够得到在国际争议解决制度方面具有丰富经验和专业知识的外部法律顾问的建议,中方可能将发现自己在争议解决中处于明显劣势。

许多境外中外方争议中,最关键的问题是从整体商业目标出发,努力寻找实际、以结果为导向的争议解决方式。中方如欲在争议中占据有利地位,很重要的是要明确自身的业务目标,同时充分了解对方的情况。即使协议规定争议通过国际仲裁或诉讼解决,中方通常也可以考虑最大限度地利用和解机制,甚至达成对双方都有利的解决方案。随着合营企业项目变得日益复杂,往往涉及多个合作方之间的多份合同,在整个过程中“战略压力点”的机会也将增加。

随着在北京成立的亚洲基础设施投资银行从今年起投入运作以及“一带一路”方针政策的推广实施,据初步估计,未来几年中国境外投资将轻松越过一万亿美元大关。基于对国内经济增长速度放缓的担忧,中国企业可能也倾向于寻求更多的海外投资机会。

古人云:“思则有备,有备无患。”考虑到未来在中外合营项目中可能出现的争议,中国企业有必要未雨绸缪,现在就开始考虑如何最大限度地保障和保护自己的权益和地位。

作者:高博金律师事务所中国境外投资争议律师吴壮辉。他的业务重点是中外合营企业诉讼和仲裁。