中国进一步放宽对外商投资企业的管理政策

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国人大常委会于2016年9月3日通过修订《外资企业法》等四部法律的决定,修正案将于10月1日生效。根据该决定,除涉及准入特别管理措施的行业之外,外商投资企业设立及变更的备案管理制度将在全国范围内实施。同天,商务部颁发了起草的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》,征求公众反馈意见截至2016年9月22日。该《暂行办法》自2016年10月1日起生效。不涉及准入特别管理措施的行业基本会列入外商投资的“负面清单”,类似于已经在上海、广东、天津和福建等四个自由贸易试验区适用的管理措施。

该决定和《暂行办法》的颁布意味着中国意图在全国范围内进一步放宽外商投资企业的管理政策。

Story_1_pic新的负面清单。《暂行办法》的颁布意味着将在全国范围内实施自由贸易试验区正适用的备案管理。

在自由贸易试验区,只有负面清单所列的限制性行业的外商投资才需要商务部或地方商务部门的审批核准。

与此同时,负面清单预计会与《暂行办法》同时颁布。负面清单会取代《外商投资指导目录》。我们认为,负面清单会与自由贸易试验区现行适用的外商投资负面清单类似。

申报备案制度

根据《暂行办法》的规定,各省、副省级城市和直辖市的商务部门以及自由贸易试验区的相关机构(统称商务主管部门)负责外商投资企业的备案管理工作。

  1. 外商投资企业的设立。外国投资者应当在营业执照签发前申报备案外商投资企业的设立,或在营业执照签发后向商务主管部门进行备案申报。这项规定是对外商投资企业的设立采用长期以来审批登记双步骤制度的重大改变。然而,根据现有自由贸易试验区外商投资企业设立的经验而言,地方工商管理部门仍然很有可能会要求在完成商务主管部门的备案后签发营业执照。

    中国境内的企业可能会因为外商投资者的并购而成为外商投资企业。该种并购行为受到《外国投资者并购境内企业暂行规定》(10号文)规定的审批登记的监管。根据《暂行办法》的规定及所附的备案申报表是用于说明新设立外商投资企业的情况,似乎备案管理制度不适用于因并购设立的外商投资企业。外国投资者并购境内企业仍然需要适用审批登记制度。

  2. 外商投资企业的变更。根据《暂行办法》的规定,外商投资企业需要在变更事项发生后30日内向商务主管部门提交和备案申报。需要备案的变更事项包括:(1)外商投资企业基本信息变更,包括名称、注册地址、企业类型、经营期限、投资行业、业务类型、经营范围、注册资本、投资总额、组织机构构成、法定代表人、外商投资企业最终实际控制人变更;(2)外商投资者信息的变更;(3)外商投资企业股权的变更、抵押;(4)合并、分立和终止;(5)中外合作企业外国合作者先行回收投资;(6)外资企业财产权益对外抵押;(7)中外合作企业委托经营管理。
  3. 外商投资企业变更的有效日期。《暂行办法》进一步规定,前述变更事项以外商投资企业最高权力机构(中外合作企业的董事会和外商独资企业的股东)作出决议的时间为变更事项的发生时间。针对该变化,我们认为企业内部交易的变更备案登记很有可能在交易发生后完成,因而会给这些交易的时间带来更多的确定性。但是与第三方交易时,谨慎的一方仍然会要求在交易完成前提供完成向商务主管部门备案和工商管理部门登记变更的证明。
  4. 备案需要的材料和程序。备案程序需要在线完成。备案所需的材料已经简化为包括备案申报表、申报材料、承诺书、外商投资者和法定代表人的身份证明文件(变更事项不涉及投资者或法定代表人信息变更的,无需提供)。

商务主管部门只会对填报信息的完整性和准确性进行形式审查,对申报事项是否属于备案范围进行甄别。备案机构会在收到全部材料后的三个工作日内完成备案。

根据我们对自由贸易试验区内外商投资企业变更的经验,除网上申报外,主管部门的工作人员仍然会要求递交打印后签名的网上申报表格。另外,工作人员仍然可以根据《暂行办法》的规定,要求提供额外的材料,从而会延长备案时间。所以实际操作中的备案程序需要花更长的时间完成。

备案制度和简化的申报要求是基于外商投资企业及其投资者和法定代表人都能遵守公司治理和公司章程的假设。由于外商投资企业的法定代表人可能会因签署承诺书而承担任何因虚假声明产生的个人责任,交易主体需要额外的保障措施来确保公司治理的合规性。

备案制度有一个新特点,要求外商投资企业的最终实际控制人和投资者披露信息。一个法人实体的最终控制人包括以下几种:(1)持有多于50%股份或投票权的个人;(2)少于50%股份或投票权但能有充分的投票权来对该实体作出重要影响决定的个人;(3)除此之外对该实体的运营、人事、财务和技术事务能够做出重要影响的个人。

新的披露要求会增加对外商投资者的行政成本。在外商投资者是私人股权投资机构或上市公司等若干情形下,该规定可能会对最终实际控制人的身份确定带来困难。

监管

根据《暂行办法》规定,商务主管部门可以定期抽查企业遵守本办法的情况。检查过程中发现的违法行为可以与其他政府部门共享,并且储存于商务部的数据库。外商投资企业如有违法行为,商务主管部门可以要求其责令限期改正,禁止非法经营,撤回股权或资产投资(适用于未经审批在限制投资领域开展投资经营活动的情形),并处三万元以下罚款。

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