在商标授权确权案件中，商标近似的判断除了考虑标识本身的近似程度（例如商标的读音、含义、构成要素、整体外形等因素）以外，是否还需要考虑商标申请人的主观意图？
尽管目前对此并没有明确的法律规定，但最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第12条第二款规定：
三友知识产权代理有限公司合伙人
“商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素”。虽然该条是关于未注册驰名商标保护的规定，但最高院在《<关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定>的理解与适用》一文中指出，商标法第30条关于在先注册商标的保护、第32条在先权利中如字号的保护也涉及混淆可能性的判断，可以参照《授权确权规定》第12条的规定来进行判断。在本公司代理的一起商标无效宣告案中，法院对此亦持肯定态度。
该案中，无效宣告申请人伊稻（上海）商业有限公司在第18类“旅行包（箱）”等商品上注册了“ito”商标，且经过使用具有了一定知名度。争议商标为伊藤株式会社在第18类“旅行包（箱）”等商品上申请注册的“Travel Friends Ito”。商标评审委员会认为争议商标“Travel Friends Ito”与引证商标“ito”在字母构成、呼叫等方面近似，已构成近似商标。被申请人伊藤株式会社不服商评委裁定，诉至法院。
一审法院认为，争议商标和引证商标在整体外观、呼叫、含义等方面存在一定区别，共存使用在同一种或类似商品上，不易引起相关公众的混淆误认。争议商标与引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
三友知识产权代理有限公司律师
我方代理伊稻（上海）商业有限公司提起上诉，二审法院认为：在先生效的民事判决中已认定，争议商标申请人在实际使用争议商标过程中有突出使用“ito”的行为，争议商标在实际使用中已与引证商标造成混淆误认。综合考量争议商标与引证商标标志的近似程度、商品的类似程度、争议商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据，二者共存于市场上，相关公众易认为诉争商标与引证商标来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。
从该案二审判决可以看出，商标申请人的主观意图对商标近似的最终判断会产生一定影响。在商标近似的常规判断中，一般根据构成要素、整体外形、呼叫、含义等进行对比，对于那些按常规方式进行比较不易被认定为近似的商标，因为商标申请人的主观恶意使得混淆可能性增大或者导致实际混淆的发生，就有可能被判定为近似商标。
从《商标法》近两次修改的内容可知，《商标法》对恶意抢注行为的打击力度不断加强。在类似的商标抢注案件中，异议申请人或者无效宣告申请人在搜集准备证据时，可以尝试从抢注人主观意图方面寻找线索，搜集其主观恶意的证据，例如抢注人与在先商标所有人处于同一地域、知晓或应当知晓在先权利人及引证商标，抢注人有其他恶意使用的情节如利用在先权利人商誉进行误导宣传等，并基于这些证据论证抢注人的注册行为具有主观恶意，可能导致相关消费者的混淆误认。
此外，除了针对抢注行为本身提起异议、无效宣告以外，如果抢注人在实际商业活动中具有其他恶意使用的情节，例如使用过程中故意改变注册商标标识、使用与在先商标更为近似的标识、攀附在先商标权人的商誉以及虚假宣传等，在先权利人还可以考虑针对这些侵权行为或者不正当竞争行为同时提起工商投诉或提起民事诉讼。这样一方面可以有力打击侵权行为，另一方面，工商查处或者民事诉讼中关于商标近似和混淆可能性的认定也可以作为商标授权确权程序中商标近似判定的参考。
作者：三友知识产权代理有限公司合伙人石亚凯、律师胡淼
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