本专栏以前所讨论的,几世纪以来,律师、立法者、法官以及许多人一直在争论法律的性质和法律的本质属性(有关法律的性质讨论,请见《商法》第3辑第5期:《衡平之于法律》)。一个相关并同样重要的问题是法律的来源是什么?换句话说,法律是从何而来以及它是如何起源的(有关法律来源的讨论,请见《商法》第3辑第2期:《约束力还是说服力?》)

不论是遵循普通法传统、大陆法传统或是其他传统的法域,法律都不会突然出现。法律必须扎根于人类社会和人类关系。美国比较法学者Harold Berman在《法律和变革:西方法律传统的形成》书中写道,法律是“由习惯转化而来,而不仅仅是立法者的意志或理性。法律是自下而上蔓延的,而不仅仅是自上而下的。”

本期文章将探讨习惯变为法律的情形。随后我们将探讨习惯在普通法法域和中国的重要性。最后本期文章将分析中国新的《民法总则》的重要条款。

习惯和习惯法

人们通常认为,如果客观上来说,在有证据证明某个相关社会组织及其成员主观上认为某种惯例具有约束力时,习惯会变成习惯法(并具有约束力)。

多种法律制度在一个法域共同存在的法律多元主义是指一个法域在承认成文法的同时认可习惯法,习惯法可以独立于成文法发展。马来西亚、印度尼西亚、泰国、菲律宾等亚洲法域承认习惯法,特别是在与财产、家庭和继承相关的领域。

在其他法域,习惯法被法典化并被法律规定纳入,不再独立于成文法发展。比如,在澳大利亚,有关原住民土地(或原住民土地权)的习惯法已经通过成文法加以规范,成为了原住民土地权被承认和确定的唯一基础。许多人认为将习惯法法典化会将习惯法冻结在当下并且阻止其有机发展,因此批评将习惯法法典化的做法。

习惯和普通法

在英国法制史中,习惯扎根于盎格鲁撒克逊法中,盎格鲁撒克逊法是1066年诺曼征服之前英国成文法和习惯的主体。在诺曼征服之后,诺曼人国王建立的封建制度承认习惯。随后,在全国法院体系建立、1215年大宪章的签署和确立了英国议会法定权力的其他发展之后,传统上英国各地一直被承认的普遍习惯都被纳入了判例法和成文法中,共同构成了英国的“普通法”(有关大宪章和普通法的其他发展,请见《商法》第3辑第5期: 《衡平之于法律》;《商法》第6辑第5期:《大宪章》)。

虽然普遍习惯被普通法纳入其中,英国法院继续承认存在于普通法之外的当地习惯。这种习惯直到被法院承认之后才会成为法律的一部分。法院只会在满足以下条件时承认当地习惯,包括:(1)当地习惯必须从“很久以前”就一直存在(实际上,当地习惯必须从有记忆开始就一直存在);(2)当地习惯必须是合理的、确定的并且具有确切定义;(3)当地习惯必须与特定地点相关;(4)当地习惯必须以和平并公开的方式行使,并且为自动享受的权利(即,行使当地习惯必须没有必要取得任何人的许可);(5)当地习惯必须与被承认的其他习惯相一致;(6)当地习惯不得违反成文法规定。

英国法院承认当地习惯的一个近期案例是上诉法院1975年判决的New Windsor Corporation诉 Mellor案。在该案中,法院承认了一个村庄的居民为了娱乐目的使用私人草地的习惯权利(这块土地在中古时期被用于射箭运动)并且认定土地所有权人不得以与该等用途有冲突的方式使用土地。

习惯在中国

在中国的帝王朝代,社会许多方面都受到惯例管理,私人合同中会包括这些惯例并受制于习惯法。与英国古代一样,各个地区的习惯非常不同。中文中有句俗语来描述这种情况:“三里不同风,五里不同俗。”

习惯和习惯法在财产权方面的影响特别巨大。特别是被认为是中国惯例的一部分并且受到习惯法约束的两项财产权——永佃权和典权。

永佃权是土地所有者授予佃农长期或者永久使用土地的权利,佃农向土地所有者支付租金,通常是固定费率。在明清时代,这种惯例导致了“一田两主”的现象出现,习惯法承认田底权和田面权的分离。田面权人对土地的使用拥有绝对权利,包括出售权和其他作为所有者处理土地的权利,田底权人仍然为消极所有人,其享有田底权的唯一利益是向田面权人收取租金。

典权是在出售土地时,原始所有人或者出典人享有在未来某时以支付土地被出售时的原价赎回土地的权利。这种安排被称为“活卖”,区别于“绝卖”,这通常会发生在土地所有者急需用钱(如偿还债务)但是不希望割断家庭和土地关系的情况下。这种关系很重要,特别是在土地是一代代继承下来的情况下。在“典”中,典权人可以处理土地,包括向第三方按照类似的条款出售其权利(被称为“转典”)和向第三方出租土地。

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葛安德 Andrew Godwin
葛安德
Andrew Godwin

葛安德以前年利达律师事务所上海代表处合伙人现在墨尔本法学院教授法律担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德的新书《商法词汇:法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购,请即登录www.vantageasia.com