书面修订

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商法词汇

专栏之前已探讨过合同相关的问题以及合同是如何成立的。其中一篇文章探讨了中英文中用于描述合同和协议的术语(详见《商法》第2辑第2期:《“合同”抑或“协议”:孰是孰非?》)。之后的一篇文章分析了当事人订立合同或协议时使用的术语(详见《商法》第2辑第3期:《“签订”抑或“签署”》)。

此外,本专栏已对用于描述变更合同条款的行为的不同术语(详见《商法》第3辑第6期:《修改与变更》)进行了解释。

而本文探讨了必须对合同进行书面修订的几种情形,特别是合同中必须进行书面修订的条款的效力。该条款在英文中被称为“不得口头修订(no oral modification)”条款(简称“NOM条款”)。

本文将NOM条款在英美法系和中国法律中的情况进行了对比。

必须采用书面形式。首先,值得注意的是在英美法系和中国法律中均要求某些合同必须采用书面形式。

在英格兰,对某些合同必须采用书面形式的要求最先出现在于1677年生效的《反欺诈法》中。顾名思义,该法的目的是保护当事人不受欺诈行为的伤害,并通过要求部分合同采用书面形式实现了这一目的。该要求原本仅适用于土地合同;后来,它的适用范围扩展,包括了保证。

出于类似的原因,中国《合同法》要求下列合同采取书面形式:(1)借款协议,但自然人之间另有约定的除外(第197条);(2)租赁期限在六个月以上的租赁协议(第215条);(3)融资租赁协议(第238条);(4)建设工程合同(第270条);以及(5)相关法律或行政法规要求采用书面形式的合同(例如:中国《担保法》中的保证、抵押和质押)。

如果法律要求合同必须采用书面形式,则对该合同的任何修订也必须采用书面形式。

其他合同。正如所有律师所知,除了上述必须采用书面形式的合同外,当事人也可以订立不以书面形式记录条款的口头合同。只要存在证据证明合同的条款,口头合同的一方当事人即可在法院主张其在合同项下的权利,并采取法律程序对另一方当事人强制执行合同条款。

书面合同通常包含上文所述要求合同的任何修订也采用书面形式的NOM条款。问题是,当事人是否有可能废除该条款,对协议进行口头修订。

从逻辑上来说,如果合同含有NOM条款,则其修订只能在以书面形式作出时方为有效,除非当事人已经同意进行口头修订,并且一方或多方当事人已对口头修订产生实质性依赖。

已获得包括中国在内的89个国家(但不包括英国)批准的1980年《联合国国际货物销售合同公约》(简称“维也纳公约”)体现了该逻辑。《维也纳公约》第29(2)条规定如下:

规定任何更改或根据协议终止必须以书面做出的书面合同,不得以任何其它方式更改或根据协议终止。但是,一方当事人的行为,如果另一方当事人寄以信赖,就不得坚持此项规定。

类似规定也出现在体现多个法律体系概念的《国际统一司法协会国际商事合同通则》(简称“统法协会通则”)中。《统法协会通则》第2.1.18条规定如下:

如果书面合同包含一项条款,要求协议的任何修改或终止以特定形式作出,则该合同不得以其他形式进行修改或终止。但是,在一方当事人的行为使另一方当事人产生信赖并据此合理行事的范围内,该一方当事人不得凭借其行为主张该条款。

读者可能会觉得很有意思的是,上文提出的问题(即,当事人是否可以废除NOM条款,对协议进行口头修订)在许多英美法系中并没有确定的答案。如下文中讨论的,该问题近期才在英国法律中得以解决。而且,虽然该问题在中国法律中的情况可能与其在《维也纳公约》和《统法协会通则》中的情况相似,但中国《合同法》中并无任何相关的明确规定。

英国法律。英国最高法院近期在Rock Advertising Limited (Respondent) v MWB Business Exchange Centres Limited (Appellant) [2018] UKSC 24一案中考虑到了这一问题。该案是关于一起商业交易,在该交易中,Rock Advertising公司与MWB公司签订许可协议,以使用MWB在伦敦的办公场地。许可协议第7.6条规定如下:

本协议规定了MWB和被许可人之间约定的所有条款。任何其他陈述或条款均不得适用于本协议或构成本协议的一部分。本协议的所有变更必须经双方同意、以书面形式作出并由双方代表签署方能生效。

最高法院必须回答的一个问题就是,尽管存在第7.6条的规定,对许可协议进行修订的口头约定是否具有法律效力。此前,英格兰和其他司法辖区(包括澳大利亚和加拿大)的法院已判决NOM条款无效。这是因为,
在不存在正式要求规定合同必须采用书面形式的情况下,当事人始终有可能(明示或默示地)同意进行口头修订并废除NOM条款。换言之,合同当事人理论上不可能限制其可能在将来变更其关系的方式。该限制被认为是违背当事人意思自治的观念。这一观念认为,当事人应对订立未来的合同(包括对其现有合同关系进行修订的合同)具有自治权。

与前述观点截然不同的是,最高法院判决NOM条款有效,且该条款不妨碍或违背任何公共政策。最高法院承认,NOM条款具有下述几项优势:(1)防止书面约定被破坏;(2)避免了关于是否存在修订意图的争议,以及关于修订条款的争议;及(3)使公司更方便地确保具有相关权限的人士方能约定进行修订。

此外,与《维也纳公约》和《统法协会通则》中的情况类似,最高法院判定,英国法律认可英国法律禁止反言原则下的例外情况。在该原则下,如果合同一方当事人已经通过言语或行为陈述修订有效,且另一方当事人已经对该陈述产生依赖,则该方当事人不得坚持主张NOM条款。

有意思的是,最高法院的其中一位法官采用狭义解释并判定,如果当事人明确(或通过必要的默示)约定同意废除NOM条款,则NOM条款将不具有约束力。换言之,如果合同当事人在口头约定对合同进行修订的过程中明确同意废除NOM条款,则NOM条款不适用。该法官认为这一结论更符合大部分其他英美法系司法辖区所采用的分析,但广义的解释可能会与国际英美法系共识相悖。

中国法律。就NOM条款在中国法律中是否有效的这一问题,中国《合同法》包含了引文一中列明的规定。

引文一 Citation 1

《合同法》

第八条

依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同,受法律保护。

第十条

当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。

第七十七条

当事人协商一致,可以变更合同。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。

PRC Contract Law:

Article 8

A contract that is formed in accordance with law has legal binding effect on the parties. The parties shall perform their obligations as agreed and may not arbitrarily modify or terminate the contract.

A contract that is formed in accordance with law is protected by law.

Article 77

The parties may modify the contract upon consensus through consultation.

Where provisions of laws and administrative regulations require the modification of a contract to go through approval and registration procedures, such provisions shall govern.

如上所述,中国《合同法》中不存在体现《维也纳公约》第29(2)条或《统法协会通则》第2.1.18条的明确规定。但是,许多中国法律评论员认为,引文一里中国《合同法》的规定(尤其是第10条)可以用与《维也纳公约》或《统法协会通则》一致的方式进行解读。

此外,中国《合同法》第36条(参见引文二)中也出现了与英美法系的禁止反言原则相似的规定。

引文二 Citation 2

《合同法》:

第三十六条

法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

PRC Contract Law:

Article 36

Where the parties fail to enter into a contract in written form as required by laws or administration regulations or as agreed between by the parties, but a party has already performed the major obligations and the other party has accepted the performance, the contract shall be [deemed to be] formed.

据此,中国法律很可能和《维也纳公约》或《统法协会通则》一样支持NOM条款。

葛安德 Andrew Godwin
葛安德
Andrew Godwin

葛安德以前是年利达律师事务所上海代表处合伙人,现在墨尔本法学院教授法律,担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德的著作《商法词汇:法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购,请即登录 www.vantageasia.com