争端解决,绝非小事;如果不了解国内外法院和仲裁机构的基本规章,那么代价将是沉重的。

作者:杨春雷

全球经济危机之“机”,在海外市场讨价还价,不断以廉价购买因经济危机而贬值的海外资产。但与此同时,越来越多的中国企业及其法务顾问有可能卷入跨境争端,而解决争端的战场或许是一片陌生之地,有时甚至坎坷不平。

在中国,外国企业和国际律师事务所常常抱怨中国的制度偏袒中方当事人。当这些外国企业回到主场,他们就会抓住中方当事人在中国受到偏袒这一点,通过诉讼或其他争端解决方式战胜在海外拥有资产的中国企业。

现在,对公司法务及其外聘律所而言,争端解决策略比以往任何时候都更重要。

中国的仲裁机构已经颁布了新的仲裁规则,并努力争取更多业务,同时诉讼依然是广受欢迎的争端解决方式。然而,中国企业在海外诉讼中面临的境遇却难言乐观。

差异巨大

竞天公诚律师事务所合伙人董纯钢说,中外法律制度存在巨大差异、国外诉讼的开支惊人,“中国公司在国外诉讼中常常面临很大的困难和不适应,常常受到很大的损失或者受到不公平的裁决。”

上述分析一语中的。元达律师事务所驻上海合伙人陈立彤指出,在美国的诉讼费用可能会非常昂贵。知识产权诉讼是中国企业在海外以及外国企业在中国最常遇到的一类跨境诉讼。以知识产权诉讼为例,陈立彤介绍说,美国的证据开示程序和联邦法院陪审制是导致开支巨大的主要原因,证据开示程序可能“涉及到成千上万甚至上百万页公司文件的披露”和“有众多的证人需要出庭宣誓和作证。”联邦法院陪审制则可导致案件的审理拖上数周甚至数月。可以想象其耗资之巨!

客观来说,很多中国企业也没有做足功课。“他们在对目标市场的法律法规不够熟悉时,就贸然作出投资决定,也没有对因此可能造成的风险进行充分评估。”中伦律师事务所驻北京合伙人霍伟说。

另外,一些中国律所可能也对独立处理境外诉讼有心无力。兰台律师事务所创始合伙人杨光说,很多中国企业的境外诉讼“由中国律师和外国律师合作处理相关诉讼争议”。

然而,这种合作能做到无缝对接吗?董纯钢认为:“中国律师整体上仍然非常缺乏境外诉讼战略和战术两方面的经验,无法与境外律师充分合作……”。

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由于上述原因,面对艰难的海外诉讼,中国企业往往选择退缩。例如,在美国遭遇产品责任诉讼的泰山石膏股份有限公司在一审中就没有应诉。2010年,在泰山石膏缺席的情况下,美国法院判决其向原告赔偿260万美元。泰山石膏随后提起上诉,但就在本月,美国联邦法院驳回了泰山石膏声称美国法院对该公司没有司法管辖权的说法,并裁定泰山石膏必须回应原告提出的其他诉求。这意味着,泰山石膏可能需要花一大笔钱才能最终解决此事。

不过,据杨光观察,中国企业对境外诉讼正从不予理睬变为积极应对,“处理境外诉讼的经验日益丰富”。%e8%91%a3%e7%ba%af%e9%92%a2-dong-chungang-%e7%ab%9e%e5%a4%a9%e5%85%ac%e8%af%9a%e5%be%8b%e5%b8%88%e4%ba%8b%e5%8a%a1%e6%89%80-%e5%90%88%e4%bc%99%e4%ba%ba-%e5%8c%97%e4%ba%ac-partner-jingtian-gongcheng

霍金路伟律师事务所上海代表处合伙人黄大彰分析,中国企业开始主动参加境外诉讼有两个原因:一是保护其海外业务和资产;二是为了维护公司的海外形象。

此外,捍卫企业在海外的市场也是一个重要原因。通力律师事务所合伙人秦悦民说,很多时候“外国企业启动知识产权诉讼‘醉翁之意不在酒’,而在于阻止中国企业进入相关市场。”

未雨绸缪往往是上策。霍伟建议,中国企业在走出去前“首要的战略性工作就是进行法律风险评估和做好管理争议的准备。”

一旦出现争议,消极应对并不可取。“[由于]法院地的缺席审理、临时禁令和强制执行等法律制度或制裁措施,中国企业如果消极应对相关境外诉讼,可能会遭受更大损失。”杨光提醒道。

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而积极应对才是正道,通领科技集团在美国积极应诉长达8年并最终胜诉就是最好例证。陈立彤说:“尽管美国知识产权诉讼程序复杂、开支巨大。中国企业完全可以有效管理诉讼、采取战略应对措施,并取得最终胜利。”他向中国企业赠送了几条妙计:第一,被诉中国企业之间“可以合理分工,以降低各自承担的诉讼开支”;第二,要熟练运用抗辩理由,例如“要求美国专利和商标局对争议专利的有效性进行重新审查”;第三,利用2011年《美国发明法案》中对被告有利的条款进行抗辩。

抗辩即使得不到法院支持,至少也可以争取应诉时间。法朗克律师事务所亚洲区诉讼及仲裁业务主管Philip Nunn注意到,近年来中国企业常常以违反中国《保守国家保密法》为由,拒绝向外方当事人、外国法院或仲裁机构、海外监管机构提供文件。

外国企业可能通过知识产权诉讼,将中国企业拒于市场之外。
外国企业可能通过知识产权诉讼,将中国企业拒于市场之外。

东南融通和德勤便是一例。东南融通是一家在美国上市的中国公司,2011年11月被控财务造假。其外聘审计机构德勤会计师事务所就以中国《保守国家保密法》为由拒绝向美国证监会提供有关文件。美国证监会不得不暂停调查程序6个月,以便与中国证监会就合作调查取证进行谈判。

法庭之外的因素也不可忽视。“中国企业可能不熟悉当地的潜规则和习惯做法。”霍伟说,“他们要做到入乡随俗,例如学会游说政府、评估非政府组织的功效、对行业协会施加压力等。”

某种程度上,中国企业也在重复日本和韩国企业当初海外扩展时所走过的路。董纯钢期望中国企业“在诉讼中学习”、“在诉讼的挑战下转变成真正的国际企业”。

仲裁机构指南

按字母顺序排列

美国仲裁协会(AAA)

国际争议解决中心(ICDR)是美国仲裁协会(AAA)的下属业务部。ICDR称自己是“临时救济措施的紧急仲裁员”规则的首创者,这一机制使当事人可以向紧急仲裁员而不用向当地法院申请临时救济。

据ICDR亚洲区总监李麦珂(Michael Lee)介绍,ICDR可能是唯一一家提供两种管理费用标准的仲裁机构。如果当事人在案件提出后90日内达成和解的,可以减免一大部分费用。为避免仲裁程序的延误,ICDR提供调解服务,可以与仲裁同时进行。

为了避免外国当事人所担心的美国诉讼中的证据开示程序,ICDR发布了《仲裁员信息交换指南》。李麦珂说:“当事人可以积极参与指定仲裁员的过程,以确定具有特定资质、能力和国籍的仲裁员。”

北京仲裁委员会(北仲)

在过去三年中,北京仲裁委员会受理的案件涉及国际货物销售、建筑、股份收购以及技术转让等领域。

据北仲张皓亮处长介绍,北仲正在着手仲裁规则的修订。此次修订将吸收国际先进经验,同时贯彻“尊重当事人意思自治,赋予仲裁庭及仲裁机构更广泛的推进仲裁程序的权利”之理念,例如明确仲裁庭认定证据之权力。

张皓亮表示,由于现行有多种撤销和拒绝执行仲裁裁决的制度,导致这些制度被滥用,而修改相关的立法可以解决这个问题。他补充道,还应明确对仲裁裁决不予执行申请的司法审查程序,赋予当事人上诉等救济权利。

中国国际经济贸易仲裁委员会(贸仲)

“贸仲近三年受理的案件争议类型进一步多样化,新争议类型包括资产并购、特许经营合同、融资租赁合同、造船合同等,”贸仲秘书长于健龙介绍说。

杨春雷
杨春雷

另一个重大发展是2012年通过的新贸仲仲裁规则,其中允许仲裁庭采取临时措施,这引起了仲裁界的广泛关注。

据贸仲原副秘书长、现共和律师事务所合伙人杨春雷介绍,《中华人民共和国民事诉讼法》修正案引入了仲裁前保全措施及禁令,而新版贸仲仲裁规则也相应地修改了部分条款。

不过,新的贸仲仲裁规则与《民事诉讼法》能否配合默契还要取决于贸仲与最高人民法院之间的协调。中伦律师事务所北京办公室合伙人霍伟说:“虽然贸仲秘书处会在仲裁庭设立前转交当事人的临时措施申请,但紧急仲裁员程序的缺失仍然令人担心临时措施能否有效地发挥作用。”

香港国际仲裁中心(HKIAC)

香港国际仲裁中心正在修订其于2008年9月1日生效的《机构仲裁规则》。

“这些规则是为中国公司使用而设计的。”富而德律师事务所顾问钟津翰说,“涉及中国的合同已经广泛采用了这些规则。”

据香港国际仲裁中心秘书长鲍其安介绍,不会对原来的仲裁规则进行大幅度修订,“因为总的看来,原来的这些规则效果还不错”。可能会对有关合并当事人、合并仲裁程序及证据开示程序的条款做出部分修改。为了使港仲与其他国际仲裁机构接轨,紧急仲裁员条款也正在酝酿之中。

英国伦敦国际仲裁院(LCIA)

伦敦国际仲裁院也正在对自1998年起施行的仲裁规则进行审议及修改。据伦敦国际仲裁院副注册员Keisha Williams介绍,新的仲裁规则将于明年初发布。

Williams列举了三个与英国仲裁的重要发展相关的案件:

  • 在“Ingosstrakh Investments诉法国巴黎银行案”中,上诉法院支持了对仲裁协议第三方做出的禁诉令;
  • 在漫长的“尤科斯诉俄罗斯石油公司案”中,涉及的仲裁裁决被仲裁地宣布无效,英国法院是否会允许执行这样的仲裁裁决,仍需拭目以待;
  • 在“Jivraj 诉Hashwani案”中,最高法院对仲裁员国籍的有关问题做出了裁决。

Williams说,伦敦国际仲裁院在过去三年中审理了581宗国际仲裁案件,其中11宗涉及中国当事人,这是“一个完全中立的、世界闻名的仲裁机构,不论当事人国籍或住所而平等地对待所有当事人”。

国际商会(ICC)

ICC发布的2012年版仲裁规则被元达律师事务所合伙人陈立彤称为“国际仲裁领域近来最重要的发展”。

律师们十分关注这次修订中有关多方仲裁的新条款(第7至第10条)。中伦律师事务所合伙人霍伟表示,有关选择外国仲裁的条款对在中国的外商投资企业十分有益,因为现在可以通过让第三方(外国个人或实体)加入交易,更方便地满足“外国要素”这一要求。(霍伟注意到,虽然贸仲规则对多方仲裁没有具体规定,但是在实践中,贸仲显然也采用了同样的方式在仲裁中加入“外国要素”。他也期望这一点可以体现在贸仲规则的下一轮修订中。)除了新增紧急仲裁员制度之外,新规则针对当事人对费用和延误的不满,引入了对不合理延误的费用制裁以及其他许多节省成本的措施。

上海仲裁委员会(上仲)

上海仲裁委员会下设金融仲裁院、知识产权仲裁院以及国际航运仲裁院三个仲裁部门,自1995年起已审理了大约1万3000宗民商事仲裁案件,包括过去三年中审理的3837宗案件。

上海仲裁委员会也正在审议其2008年版仲裁规则。据上海仲裁委员会秘书长方雄介绍,修订的内容主要涉及根据初步证据对管辖权的审查、仲裁协议效力的认定、仲裁员更换机制、仲裁庭调查制度等。

方雄说,除了《民事诉讼法》已被修订之外,《仲裁法》也将被修订。对于法院在审理涉外仲裁裁决与国内裁决是否可执行时采取不同标准的现象,方雄表示“应该在立法修订时予以统一”。

斯德哥尔摩商会(SCC)

在2009年至2011年间,SCC审理了11宗涉及中国当事人的案件,其中有5宗案件是今年立案的,这些案件中最常见的纠纷是有关供应协议的。

SCC于2010年修改了仲裁规则,加入了紧急仲裁员条款。“这是基于SCC的2008年客户调查做出的修改,”SCC秘书长Annette Magnusson说,“调查显示SCC仲裁院82%的顾问认为,在仲裁程序开始之后应该可以采用临时措施。”自2010年1月1日以来,SCC执行了8次紧急仲裁员程序,其中历时最长的一次决定也仅仅花了13天。

新加坡国际仲裁中心(SIAC)

SIAC对其仲裁规则的最近一次修订是在2010年进行的。SIAC中国区副主任李威运说,此次修订最重要的一个目的是“确保无论来自大陆法系还是普通法系的律师都容易运用SIAC仲裁规则。”

除了紧急仲裁员授予紧急临时救济的机制之外,另一个重要的修订是引入快速程序,使当事人可以在仲裁庭组成的6个月内完成仲裁。

另外值得注意的是《国际仲裁法》的修订,该法的修订部分已于2012年5月生效,其中修订的内容包括:

  • 放宽达成有效仲裁协议的书面形式要求,只要以某种形式记录下来即可;
  • 允许法院审查仲裁庭作出的“无管辖权的裁定”;
  • 明确仲裁庭对利息作出裁决的权力。

执行难

让我们将目光转回中国。解决争议的游戏规则在中国略有不同。

外国法院判决在中国难以得到承认和执行,这是外国企业的最大短板,却被中国企业视作自己面对海外诉讼时的唯一优势。

中国《民事诉讼法》规定,外国法院判决在中国获得承认和执行的前提是,判决国必须同中国缔结或共同参加了相互承认与执行对方法院判决的双边或多边条约,或与中国存在互惠关系。而中国迄今还未加入海牙《选择法院协议公约》。

备受律师界推崇的国际仲裁,也难逃在中国“执行难”的宿命。符合《纽约公约》规定条件的外国仲裁裁决虽然可以在中国得到承认,然而其在中国的执行可能会遇到各种困难。

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仲裁新局面

贸仲于八月在其官方网站上发布的一份公告彻底公开了该仲裁机构的内部纠纷,这让一些人大吃一惊,但某些仲裁领域的专家表示,冰冻三尺非一日之寒,这次内部纠纷的祸根早已埋下。

“贸仲和分会之间的内部争执已经有一段时间了。”中伦律师事务所霍伟律师说,“不过,直到贸仲公布新规则和双方发表一连串的声明,这才被外界所了解。”

中国国际经济贸易仲裁委员会(贸仲)于8月1日在其官方网站上刊登公告称,其上海分会和华南分会“拒不执行2012年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》,拒绝继续接受中国国际经济贸易仲裁委员会统一的业务管理”。

贸仲公告宣布:自8月1日起,“中止对上海分会、华南分会接受仲裁申请并管理仲裁案件的授权”;当事人约定将争议提交分会仲裁的案件自该日起“由贸仲秘书局接受仲裁申请并管理案件”。

8月4日,上海与华南发布《联合声明》,称贸仲的公告对分会和当事人均无约束力,因为分会的“仲裁管辖权来自当事人的约定,而非任何其他机构的‘授权’”,他们将继续受理和管理当事人约定由分会仲裁的案件。

仲裁规则

律师们表示,2012年贸仲规则的出台无疑是导致此次纷争的导火索。

霍金路伟律师事务所上海代表处合伙人黄大彰表示,因为在新规则中被称作贸仲的“派出机构”,而非之前所称的“组成部分”,分会认为“新规则是对他们独立性的挑战”。他补充介绍说,贸仲主张总会和分会都接受中国国际贸易促进委员会的直接领导,按照贸仲章程属于同一机构,但是分会声称自己过去和现在都是依法登记的独立事业单位法人,与贸促会之间只是合作关系。

arbitratesidebarpic按照2005年规则,当事人仅约定将争议提交贸仲仲裁但未明确由分会仲裁时,案件既可以在北京总会受理,也可以在任何一个分会受理,贸仲原副秘书长、共和所合伙人杨春雷认为:“这使得案件的受理地点存在不确定性。甚至出现多起案件在贸仲某分会受理,但当事人选择在总会提出仲裁反请求的情况。”

“按照新规则,”谢尔曼·思特灵律师事务所驻巴黎国际仲裁部全球主管Emmanuel Gaillard说,“当事人约定仲裁机构为贸仲的,除非当事人明确约定了分会,案件将[统一]由贸仲受理。”

“这一修订据说将减少分会的案件受理数量,”史密夫律师事务所驻北京合伙人费佳补充说。据黄大彰律师介绍,从今年3月份起,上海分会也的确不再受理仅约定由贸仲[而未明确由上海分会]仲裁的争议。

竞天公诚律师事务所驻北京合伙人董纯钢律师看来,更深层次的原因在于贸仲“长期以来潜伏的体制问题的爆发”。他补充说:“在某些方面显示了中国仲裁机构要实现真正的独立性和民间性还有很长的路要走。”

元达律师事务所驻上海合伙人陈立彤进一步表示:“这次纷争彰显了中国仲裁机构与境外的仲裁机构的区别,他们仍非民间机构”。

总会与分会之间的争议是“贸仲崛起为国际仲裁机构道路上的一个倒退”,美富律师事务所旧金山分所国际诉讼和仲裁部联席主席Cedric Chao表示。

法朗克律师事务所香港办公室亚洲区诉讼及仲裁业务主管Philip Nunn担心,如果约定分会仲裁的案件全部交由总会处理,“这可能导致总会的案件积压和程序的迟延”。

霍伟表示,更有人担心如果内部纠纷和不确定因素持续存在,贸仲将因此失去吸引力,因为当事人更喜欢选择氛围融洽的仲裁机构。“除非分会受理案件的管辖权和权限的问题得以澄清,否则当事人在签订合同时会对是否选择贸仲犹豫不决。”Cedric补充说。

无论如何,其他仲裁机构都将“渔翁得利”。新加坡和香港国际仲裁中心“更容易被中国客户接受和适应。”董纯钢说。当然,陈立彤认为,中国国内的一些仲裁机构也不会放过这个机会,例如上海仲裁委员会。

另外,约定上海或华南分会仲裁的当事人可能会面临极大的风险。“一方当事人会主张分会已经对案件丧失管辖权,分会作出的裁决因此可能会被申请撤销或不予执行。”普衡律师事务所北京代表处主管李德维(David Livdahl)表示。

律师们相信,双方当事人很有可能会面临尴尬的情况。如果一方当事人按照约定提交分会仲裁,对方当事人会主张分会无权受理,因为贸仲已经中止了对其的授权;但是,如果将争议提交贸仲北京管理也并非万无一失,因为对方当事人此时会主张,北京总会并非仲裁协议中约定的仲裁机构。

fourseasextra由此看来,解决问题的关键是必须弄清楚分会是否属于《仲裁法》规定的独立的仲裁委员会?如果是,根据《仲裁法》第14条“仲裁委员会之间没有隶属关系”的规定,分会就应该属于独立的仲裁机构,从而不受中止授权通知的影响;反之,则分会可能是贸仲的派出机构,约定分会仲裁的当事人可能面临上述风险。

解决之道

“内部纠纷的最终结果掌握在中国监管机构的手中;因此现在就预测结局显得为时过早。”费佳表示。好在,律师们给出了可行的建议。

对于拟约定贸仲的新仲裁协议,李德维表示:“因为各方对贸仲总会的管辖权并无任何争议,所以最好不要约定分会仲裁,而是交由总会仲裁。”他还建议:“当事人在中国法律允许的情况下选择在中国境外仲裁。”

对于约定分会仲裁的协议,环球律师事务所驻北京合伙人邢修松建议双方当事人“在产生争议之前就通过签订补充协议的方式,对仲裁条款进行必要的修改与澄清”。此时,当事人如仍选择分会《仲裁规则》,金杜律师事务所张守志律师认为,如果是“仲裁当事人达成的共识,应属有效,并不会造成实质性的法律风险”;但是,在选择仲裁员时,“较为稳妥的做法是选择两个《仲裁员名册》中共同记载的仲裁员”。

但是,最难处理的是已经发生争议的情况。理想的解决方案是,双方当事人借鉴国际商会仲裁院的做法,在按照贸仲的通知将争议提交贸仲管理后,在仲裁庭的主持下签署书面备忘录说明双方愿意改由贸仲仲裁案件。

对于分会正在管理的仲裁案件是否受中止授权的影响,贸仲的通知不够明确。“中止授权可能仅限于分会新受理的案件,”黄大彰表示,“但不能排除已经裁决的案件中的败诉方以中止授权为由申请撤销或不予执行裁决。”

除了采取以上的预防措施,“最有效的解决办法,”邢修松表示,“还是贸仲总会与分会尽快携手解决目前的僵局。”