从公司治理视角看上市公司并购

作者: 邢冬梅、卢姗,天达共和律师事务所
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过去的2015年,最引人注目的上市公司并购案非“宝万”之争莫属。自去年7月起,宝能系(以宝能集团为中心的资本集团)通过公开市场交易不断增持万科企业股份有限公司股份,截至12月24日,宝能系已合计持有万科24.26%的权益,超过华润集团成为万科的第一大股东。对此情况,万科管理层在12月公开表达了不欢迎宝能系的态度。本文从《公司法》确立的公司治理结构角度,分析上市公司第一大股东的变更对公司的实际影响。

邢冬梅 天达共和律师事务所 合伙人
邢冬梅
天达共和律师事务所
合伙人

公司治理结构

《公司法》第四章从立法层面确立了股份有限公司和上市公司的公司治理中股东大会、董事会和高管层、监事会之间三权分立、相互制衡的模式。

股东组成股东大会作为公司的权力机构行使《公司法》和公司章程赋予的职权;股东大会选举的董事组成董事会对股东大会负责,代表公司运营公司的财产并委任高级管理人员执行。股东大会和职工民主选举产生的监事组成监事会,监督董事会和高级管理人员行使职权。

由此可见,上市公司股东对公司的影响力主要体现在股东对股东大会、董事会和高管层三个层面可施加的影响。

 卢姗 天达共和律师事务所 顾问

卢姗
天达共和律师事务所
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万科分析

从股东大会层面分析,在主要股东安邦表态支持万科管理层后,万科方(包括华润集团、安邦和万科管理层)所持万科股份比例与宝能系势均力敌。宝能系以其所持股份所享有的表决权还不足以对万科股东大会的决议产生重大影响。从董事会层面来看,由于每一名董事享有一票表决权,董事会作出决议应至少经全体董事的过半数通过,股东对董事会决策的影响力通过争取董事席位实现。根据《公司法》和万科的公司章程,与公司经营相关的事项中只有十分重大的资产处置和对外担保才需要股东大会审批,万科的主要经营管理决策权还是在董事会手中,例如聘任和解聘包括总裁在内的高级管理人员。因此,宝能系如希望对万科经营管理施加影响力,则需要通过争取董事席位来实现。

万科现任董事的任期均将于2017年3月届满。在本届董事会任期届满前,宝能系如希望获取董事席位,从现任董事辞职到董事会通过其提名的董事候选人再到召开股东大会补选董事等各个环节,均需要万科董事会的配合。在万科高管层明确表态宝能系不受欢迎的情况下,万科董事会尽可以通过各种合法、合规的方式不予配合。宝能系若希望成功提名董事还需依赖《公司法》和万科章程赋予公司股东的自行召集股东大会和提案权。

根据《公司法》第101条第二款,董事会与监事会不履行召集股东大会会议职责的,连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。根据《公司法》第102条第二款,单独或者合计持有公司3%以上股份的股东可以在股东大会召开十日前提出临时提案。据此,理论上在万科董事会未能积极作为的情况下,宝能系作为持有万科10%以上股份的股东可以请求召集临时股东大会,提出有关罢免或补选董事的提案。

但在实际操作中,宝能系无论是在罢免董事环节还是将其提名的董事候选人提交临时股东大会选举环节均面临困难重重。首先,万科章程规定,董事在任期届满前,股东大会不得无故解除其职务,罢免任期未满的董事需要股东大会普通决议通过。因此,在万科本届董事会任期届满前,宝能系除需要提供罢免某些董事的合适理由之外,尚需联合其他股东确保掌握出席股东大会过半票数才能实现目的。

其次,即使可以形成董事席位空缺的局面,如果没有董事会的配合,宝能系也很难实现补选其提名的董事候选人的目标。根据万科章程的规定,董事候选人被提交到股东大会选举之前尚需履行的程序包括:经薪酬与提名委员会审查,审查通过后向董事会推荐,经董事会审议通过同意提交股东大会。若上市公司董事会不配合,宝能系提名的董事候选人未必能顺利履行章程规定的前述程序而最终提交股东大会进行选举。

结论

从公司治理角度分析,上市公司第一大股东的变更并不必然导致上市公司经营管理方面决策的变更,新的第一大股东如欲通过上市公司董事会参与上市公司的经营管理决策的,通常首先要获得上市公司董事会的配合。此外,在新任第一大股东持股比例占绝对优势的情况下,上市公司还可通过采用累积投票制选举董事的方式防止第一大股东利用简单的“一股一票”的优势控制董事选举。

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