仲裁员利益冲突披露:比较IBA与ICC指南

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裁员向争议当事人负有公正和独立义务,并有义务披露可能影响其公正性和独立性的任何情况,是一项公认的原则。这项原则体现在《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第12条以及许多重要仲裁机构的仲裁规则中。不过,这项义务的准确范围并不总是那么清晰,特别是随着近年来大型企业和国际律师事务所规模的不断壮大,利益冲突问题变得日益复杂。

ICC_pic2004年,国际律师协会(IBA)发布了《关于国际仲裁中利益冲突问题指南》(《IBA指南》),试图增加仲裁业的确定性和建立统一的披露标准。自此,《IBA指南》以及其2014年版本被许多仲裁员和仲裁机构认可为决定披露事宜和指定仲裁员事宜的权威性指南。

今年2月12日,国际商会国际仲裁院(ICC)通过了新的关于披露仲裁员潜在利益冲突的指南(《ICC指南》)。本期文章将对新《ICC指南》与《IBA指南》进行比较。

一般原则

《ICC指南》的一般原则与《IBA指南》中包含的以下原则类似:

a 披露义务是一项主观义务,即仲裁员必须披露在当事人看来可能对仲裁员独立性产生的影响,或令公正性受到合理怀疑的任何情况。

b 如仲裁员对是否应披露特定事实或情形存疑,则应决定进行披露。

c 披露不是对利益冲突的承认。相反,进行披露的仲裁员认为他们自身仍然是公正、独立的,否则,他们会已经拒绝接受委任。

d 披露义务是持续性义务。

e 当事人事先放弃主张未来潜在利益冲突的权利并不能解除仲裁员的持续披露义务。

f 仲裁员有义务进行合理查询,调查任何潜在利益冲突。

g 为了披露目的,将考虑仲裁员在律师事务所的职务;法律实体包括其关联公司。

红色与橙色清单

就《ICC指南》列明的每位仲裁员在判断进行披露时应当“特别注意的”具体情形,与《IBA指南》的“不可弃权的红色清单”、“可弃权的红色清单”和“橙色清单”规定的以下具体情形有很多重合:

a 可能指定的仲裁员,或仲裁员,或仲裁员的律师事务所目前或者曾经代表一方当事人或一方当事人的关联公司或为其提供咨询。(不可弃权的红色清单第1.4条;可弃权的红色清单第2.1.1条、第2.3.1条和第2.3.7条;橙色清单第3.1.1条和第3.2.3条)

b 可能指定的仲裁员,或仲裁员,或仲裁员的律师事务所担任或曾经担任一方当事人或一方当事人关联公司的相对方的代表。(橙色清单第3.1.2条和第3.1.4条)

c 可能指定的仲裁员,或仲裁员,或仲裁员的律师事务所正在或以前参与过争议,或曾就争议发表过可能影响其公正性的意见。(可弃权的红色清单第2.1.1条、第2.1.2条和第2.3.5条;橙色清单第3.5.2条)

相比之下,《ICC指南》未将这些情形按照严重性分为不同类型,而是更加概括地进行了规定,因此给仲裁员决定披露事项以及仲裁院对异议或回避申请的决定裁量权留有更大的灵活性。

绿色清单情形

不同于《IBA指南》采用绿色清单的做法,《ICC指南》未规定仲裁员没有义务进行披露的任何具体情形。这种做法符合《ICC指南》采取的更概括灵活的方式,也符合此前ICC秘书处明确表示的“《IBA指南》绿色清单可能与第11(2)条规定的主观标准相冲突,该标准要求可能指定的仲裁员披露在当事人看来可能令仲裁员独立性受影响的所有情况”。

虽然ICC在就对仲裁员的异议或回避申请做决定时总是参考《IBA指南》,但是ICC将该指南视为次要资料,将其成员和秘书处成员的经验以及ICC此前就仲裁员异议或回避申请作出的决定当做主要资料。这赋予了ICC更大灵活性,但是给仲裁员衡量哪些情形需要进行披露时也造成了一定的不确定性,特别是那些没有ICC仲裁经验的仲裁员。新的指南旨在不牺牲ICC倾向于在决策过程中留有灵活性的前提下弥补这个漏洞。

作者:Lipman Karas律师事务所高级律师国际商会争议解决服务前任仲裁与 ADR亚洲区主管池仁馨