企业法务

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商法词汇

过去三十多年,我们看到大公司的法务部门愈加庞大,也愈加精细。出现这一趋势的部分原因是企业要管控法律成本,因为,如果将所有法律服务交给外部律所,成本极其高昂。另一个原因是企业法务承担的职责扩大,他们在公司内部的作用愈加多元和重要。

这一趋势在中国和其它国家都能看到。根据相关报告,截至2018年5月,中国超过1,000家国企雇佣了企业法务,企业法务的总人数超过4,600人。

本文将剖析企业法务的角色,他们的监管以及他们面临的一些道德挑战。文章将提及企业法务在普通法系管辖区和中国内地的地位,在此框架下来分析这些问题。

企业法务的角色

企业法务的职责广泛,具体取决于他们所在的企业和他们承担的工作类型。在某些情况下,企业法务承担传统职责,即针对业务人员的具体指示提供法务和合规意见。在某些公司,他们也参与商业策略和结构调整,是决策过程的一部分。在后一种情况,企业法务不再是传统的法律咨询师,而是一个被信任的顾问,他紧密参与并影响公司决策。

企业法务也通常被称为“风险顾问”,在大型的国际律所中也非常重要,他们处理广泛的事务,包括法律合规、索赔和冲突清除和管理(对于冲突清除和管理的讨论,详见《商法》第1辑第4期:案件、事务和利益冲突)。

有许多术语来描述企业法务的角色,包括“把关人”或“看门人”,即负责确保公司在做出决策时遵守法律和监管要求,并监督公司是否符合这些要求的人。其他用来描述企业法务的术语包括商业伙伴,问题解决者和交易敲定人。

确定企业法务的职责范围比较复杂,因为在许多情况下,他们身兼数职。比如,一个企业法务可能同时是公司秘书或者子公司的董事。

企业法务的角色和范围也受资深程度的影响。比如,相比一般顾问,初级律师可能更少参与决策。

在中国内地,司法部颁布了适用于公职律师和企业法务的法规,法规于2019年1月1日生效:《公职律师管理办法》和《公司律师管理办法》。公职律师指为党或政府部门或公共组织处理律师事务的公职人员。公司律师指与国有企业签有雇佣合同,为国有企业承担法务职责的人员。

除这些管理办法外,早在2004年,国有资产监督管理委员会就颁布了管理国有企业法务的措施,即《国有企业公司律师管理办法》。

新的管理办法第13条为企业法务确定了广泛的职责,并规定企业法务的主要职责如下:

  • 就企业的重要运营策略,如重组、并购、上市、资产转移和破产重组提供法律意见;
  • 参与起草和修订企业的主要管理框架,如公司章程和董事会运营规则;
  • 参与对外谈判,磋商,起草和审核企业签订的合同、协议和法律文件;
  • 组织和执行诸如合规管理、风险管理、知识产权管理、普法、法律教育和培训,以及法律服务等的事务;
  • 处理不同类型的法律事务,如诉讼、调解和仲裁;
  • 雇佣单位妥托或分配的其它法律事务。

在新的《管理办法》下,国有企业法务的角色可以非常广。

企业法务的监管

在一些普通法系管辖区,企业法务的监管与外部顾问的监管相同,需要持有执业资格证。有些地区,比如澳大利亚,对政府律师和企业法务要求的执业资格证不同。另一方面,在新加坡,企业法务不受监管,且通常没有执业资格证。

在那些要求企业法务持有执业资格证的普通法系区,企业法务的职业义务等同于外部顾问。比如,在香港,香港律师会颁发的一份《执业指南》(Practice Direction)规定企业法务必须遵守与私人执业律师一样的职业行为准则和规章。但指南又加上了“在适用的范围内”,使得规定不太清晰。

但是企业法务与外部顾问之间有本质的区别。企业法务是公司的雇员,这对他们保持职业独立性带来了挑战。此外,企业法务通常不能“躲”在客户的委托和客户给予他们的信息背后。换言之,他们不能以客户问的具体问题或提供的信息来框限自己的专业职责。

相反,企业法务在组织中需要无限度地积极地参与风险管控,为此寻求所有相关信息。

另一个区别在于,在普通法管辖区,只有当企业法务以律师身份行事时,法律职业特权才能延伸到沟通(对于特权的讨论,详见《商法》第4辑第9期:特权)

在中国内地,国有企业的企业法务需要获得公司律师资格证。但是,公司律师的监管与外部顾问的监管分开。如果企业法务想要进入律所进行私人执业,他们必须获得律师执业资格证。

道德挑战

近几年来出现了一些重大的企业丑闻,对于企业法务挑战、打断和阻止公司违法行为的呼声越来越高。同时对企业法务的角色,尤其是他们是否应该成为企业的道德守卫——或道德良心展开了讨论。

在承担职责并抵抗公司违法行为的过程中,企业法务面临着一些道德挑战。其中一个挑战就是“自身利益”冲突的风险;亦即,他们自己的利益,尤其是关系到他们在公司的职业安全和晋升的利益,会影响他们的判断,与他们以客户最佳利益为出发点的职责相冲突。

同时,企业法务需要遵守许多不同的责任和义务。有些是基于职业规则的,有些是基于雇佣合同的,有些是法定的。

所有这些挑战带来了一个问题:企业法务在面对企业的违法行为或不当行为时,应如何行事?

在某些管辖区,比如加拿大,职业规则要求,当公司“有,或正在实施,或想要实施不诚实、欺诈、犯罪或非法行为时,”企业法务有上报的义务。这些规则规定,如果公司忽视企业法务的建议,企业法务必须退出该事务。在某些情况下,企业法务可能需要辞职。

2004年《管理办法》出现了类似规则,第11条规定:

企业对企业法律顾问提出的意见和建议不予采纳,造成重大经济损失,严重损害出资人合法权益的,所出资企业的子企业的法律顾问可以向所出资企业反映,所出资企业的法律顾问可以向国有资产监督管理机构反映。

新《管理办法》第15条更直接地规定,对于重大事件,在听取企业法务的意见之前,或如果企业法务认为该事件不合法,公司不得提出讨论或做出任何决策。

(本文部分内容基于作者在2019年1月24—25日在新加坡举行的2019比较公司治理大会上发表的演讲,大会由新加坡法律协会、新加坡管理大学亚洲跨境商法中心和阿德莱德大学主办。)

葛安德 Andrew Godwin
葛安德
Andrew Godwin

葛安德以前是年利达律师事务所上海代表处合伙人,现在墨尔本法学院教授法律,担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德的著作《商法词汇:法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购,请即登录 www.vantageasia.com