保密义务

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所有的律师都知道保密义务。保密义务是律师对其客户负有的最基本和最重要的责任之一。另一个基本责任是避免利益冲突的责任(有关利益冲突的讨论,请参见《商法》杂志第1辑第4期:《案件、事务和利益冲突》)。保密义务的法律渊源来自哪里,其边界在哪,特别是律师在何时被允许或者要求披露保密信息?本期文章将在普通法法域和中国法律下探讨这些问题。

普通法法域

律师负有保密义务的道理是非常容易理解的,如果客户不确定律师会保护其秘密,那么客户将不愿意与律师分享保密信息。医生和银行也负有类似的责任。

如果律师不负有保密义务,那么公民享有获得保密法律意见的权利将会受到影响。这对于律师-当事人保密特权来说具有特别重要的意义,律师-当事人保密特权是指当事人享有拒绝披露法律意见及通讯内容的权利,无论是在诉讼程序还是其他程序中,除非法律或法庭命令明确要求必须披露(有关律师-当事人保密特权的讨论,请参见《商法》杂志第4 辑第9 期:《特权》)。

律师-当事人保密特权是保密义务的一个子集,两者有两个重要区别。首先,不同于一般的保密义务,特权不是基于对客户负有的合同、衡平或专业责任。相反,特权是基于公共政策考虑的,即有必要对法律意见的内容进行保密,使得律师和客户可以进行充分、坦诚的沟通交流。由于这一项特权是基于保密性的,因此如果当事人与律师的交流不是保密的,当事人也就不享有保密特权。

其次,如果保密信息不构成特权信息,那么该等信息享有的保护级别较低,而且必须在法庭程序中根据有关信息披露的法定和其他法律要求予以披露。

在英国、香港等普通法法域,律师的保密义务有多个来源。首先,保密义务被明文规定在律师需要遵守的职业守则中。这些职业守则规定律师(包括公司法务)及其员工不得披露客户或第三方提供的客户保密信息,除非是相关法律法规要求披露,客户同意进行的披露,或者是职业守则另有规定。

许多法域的规定均认可即使是在客户委托律师之前,保密义务就产生了,并且适用于潜在的客户及实际的客户。此外,即使律师聘任已经结束了,甚至是在客户去世之后,保密义务仍然继续存在。比如,根据英国等法域的职业守则,客户的遗嘱内容不得披露,除非遗嘱执行人或者已故客户的个人代表已经同意了。

根据英国法,律师保密义务的两个主要来源是合同法和衡平法。根据合同法的规定,律师为客户的代理人,需要遵守客户要求保护信息保密性的默示义务。

根据衡平法原则(有关衡平的讨论,请参加《商法》杂志第3辑第5期:《衡平之于法律》),保密义务产生在与某人分享保密信息,该人将该等信息分享给其他人是不公平的情况中。

按照衡平法,如果一人以未授权的方式披露了信息并造成了损害,本来提供信息的人可以提起违反保密义务的诉讼。这项原则规定了律师保密义务持续的基础,即使是在合同关系已经结束的情况下。

也有人说保密义务源于律师对其客户负有的忠实义务,这也是衡平法所认可的信义责任的一部分(有关信义责任的讨论,请参见《商法》杂志第3辑第1期:《责任还是义务?》)。

受限于保密义务的信息范围视实际情况要求而定,可以扩大到律师代表客户的事实,或者律师提供服务的事项或交易的细节,除非这些信息已经被公众所知悉。

律师需要承担许多责任。有时候这些责任会互相冲突。尤其是律师对其客户负有披露义务。根据英国的职业守则,律师必须向其客户披露该律师个人知道的对客户的事务所有关键性的信息。

职业守则认可一定的例外情形,比如在客户豁免律师责任或者有法律阻止律师向客户披露信息(比如洗钱、国家安全和反恐怖主义法)。

律师事务所通常会通过在聘用条款中加入豁免条款以解决保密义务和披露义务之间的内在冲突,根据豁免条款,客户同意豁免向其披露其他客户向律师事务所披露的保密信息的义务,即使该等信息对其事务是关键性的。这与保密义务优先于披露义务的原则是一致的。

律师事务所通常会取得客户关于披露义务的豁免,以确保律师事务所的其他律师团队,也就是其他不亲自掌握相关保密信息的律师可以代表客户。亲自掌握关键性的信息的律师很难代表客户,因为存在律师无心地披露保密信息并违反对其他客户负有的保密义务的风险。

在律师事务所从一个客户那里知道了对该律师事务所其他客户具有关键性意义的保密信息时,律师事务所会通过就有关事务和文件设立信息壁垒(也就是“中国墙”),使得仅代表该事项的律师可以获得有关信息,以保护第一个客户的保密信息。如果是电子文件,信息壁垒可以通过一定的安排阻止其他律师在律师事务所的信息技术系统上获取相关文件。

需要注意的是,即使有可能建立信息壁垒保护保密信息,并且律师事务所中有单独的律师团队可以代表另一个客户,但对于律师事务所来说,如果未披露相关信息导致律师事务所面临难堪,律师事务所也很难行动。

比如,这种情况会出现在律师事务所在代表客户收购资产的时候,而律师事务所的律师在另一个不相关的事务中代表卖方时知道了卖方对该资产没有完整的
所有权。

考虑到职业责任的重要性,包括保密义务和避免利益冲突的义务,律师事务所需要有专门的人员和团队可以帮助确定和管理利益冲突,并保护客户信息的保密性。

此外,个人律师必须自己采取措施保护保密信息。比如,在与其他顾问(如本地顾问)和第三方分享保密信息时,律师必须注意确保这些人也遵守保密义务。在某些情况下,可能需要与这些人签署保密协议(有关这些问题在聘请本地律师时的讨论,请参见《商法》杂志第6辑第9期:《共同法律顾问》)。

在两家或多家律所合并,律师离开一家律所加入另一家律所,以及律师被借调到客户单位时(有关在借调时保护保密信息的重要性,请参加《商法》杂志第6辑第1期:
借调》),还需要特别谨慎。

中国

中国《律师法》第三十八条是保密义务的立法依据。(该条款规定见引文一。)

引文一 Citation 1

第三十八条

律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。

律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。

Article 38

Lawyers must keep confidential state secrets and commercial secrets that they come to know during professional activities and must not disclose the private affairs of the parties concerned.

Lawyers must keep confidential the circumstances and information that they come to know during professional activities which their clients or other persons do not want disclosed, with the exception of facts and information about crimes that their clients or other persons are preparing to commit, or are in the process of committing that endanger state or public security or seriously endanger another person’s life or the safety of property.

本条特别提到了商业秘密和国家秘密。如同英国和香港等普通法法域,第三十八条明确规定了保密义务在发生犯罪活动时的例外。

此外,中华全国律师协会和地方律师协会发布的职业守则也提到了保密义务。

葛安德 Andrew Godwin
葛安德
Andrew Godwin

葛安德以前是年利达律师事务所上海代表处合伙人,现在墨尔本法学院教授法律,担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德的著作《商法词汇:法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购,请即登录 www.vantageasia.com