公益赞助抑或商业贿赂?

作者: 李述,锦天城律师事务所
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年来,药品和医疗器械企业(下称“医药企业”)赞助医务人员参与医学大会在国内外成为较为普遍的现象。然而,从医药企业的角度来看,其作为追求企业利润最大化的“经济人”自愿赞助医务人员参加非营利性、学术型的医学大会,其中赞助与行贿的界限以及由此产生的法律风险等都是医药企业迫切需要考虑的重要法律问题。

李述 锦天城律师事务所高级合伙人
李述
锦天城律师事务所高级合伙人

法律规定

本文所谓赞助,即无偿捐赠,是指国内外自然人、法人和其他组织自愿无偿向卫生计生单位提供资金、物资等形式的公益性支持和帮助。

提供赞助的目的。《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》第五条规定明确规定医药企业可以为医务人员参与医学领域学术活动提供赞助,同时在第四条规定了捐赠的自愿无偿、符合公益目的和非营利性。此外,《加强医疗卫生行风建设九不准》第五条还规定,医务人员不得参与医疗产品、食品、保健品等商品推销活动。

提供赞助不能指定受赠单位具体受益人选。《办法》第十八条规定“捐赠人不得指定受赠单位具体受益人选”,该项规定可能导致医药企业直接向特定医务人员提供学术活动赞助的行为违反法律规定,因此在实践中有些医药企业为规避该项规定采取变通处理,在与受赠单位的捐赠协议中约定受益人选的条件和资质。

须与受赠法人单位签订书面捐赠协议。《办法》第十六条、十七条规定了医疗机构接受捐赠的形式要件,即医药企业向特定医务人员提供学术活动赞助前须与该医务人员的工作单位之法定代表人或其书面授权人签订书面捐赠协议,并加盖受赠法人单位公章,同时规定捐赠协议应约定捐赠内容、捐赠用途、财产管理要求、履行捐赠的期限、方式等。

法律风险

医药企业提供赞助往往是为了通过医务人员宣传、推销新制药品、新型医疗器械等产品,因此可能不满足“公益性、非营利性”的法律要求,从而面临被认定为商业贿赂的风险。

商业贿赂的界定。根据《国家工商总局行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条与《反不正当竞争法》第七条的规定,商业贿赂是指经营者为销售或购买商品而采用财务或其他手段贿赂对方单位或个人的行为。

中国法律对商业贿赂的法律规制。根据《国家工商总局行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条和《反不正当竞争法》第二十二条规定,经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。

FCPA对商业贿赂的法律规制。《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act,以下简称FCPA)是美国制定。若向医务人员提供赞助的医药企业是涉外企业,则该医药企业还可能受到FCPA的约束,如2016年涉及中国医药企业的FCPA执法案件中的葛兰素史克案、张俊平案、阿斯利康案等,这些案件共同点是涉案医药企业均是涉外企业,且违法事由均是医药企业向医疗机构或其医务人员提供现金、礼品等有价物。

实务建议

如上文分析,医药企业向医务人员提供赞助受到诸多法律限制,尤其很可能面临赞助行为被认定为商业贿赂的法律风险,我们试根据目前法律规定与医药企业提供赞助之实践,提供以下几点建议:(1)医药企业在各大医学大会上向医务人员提供含有自身公司logo的小礼品应与医务人员参加学术活动有关,如笔记本、笔等价值低于100元的文具,而非为医务人员个人利益,如现金、优惠券、食物、贵重的画作、音乐CD等;(2)医药企业在医学大会上发放推广资料时,发放的资料如含有医药广告的内容,则应事先在相关部门进行广告审查;(3)在邀请医务人员在大会上进行演讲时,医药企业应避免与该医务人员有业务往来,支付的演讲费应在合理范围内。(4)在赞助协议或捐赠协议中明确约定所提供赞助财产的用途以及违反该用途的违约责任等。

作者:锦天城律师事务所高级合伙人李述

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