公私权利义务失衡透视

作者: 王霁虹、苗娟, 中伦律师事务所
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刚刚结束的全国两会上,PPP再次成为热议话题,尤其是地方政府和社会投资人之间主体地位不平等、权利义务失衡等现象,成为诸多两会代表呼吁解决的主要问题。

王霁虹 Wang Jihong 中伦律师事务所 合伙人 Partner Zhong Lun Law Firm
王霁虹
Wang Jihong
中伦律师事务所
合伙人
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Zhong Lun Law Firm

Partnership体现的是政府和社会投资人之间平等的伙伴式合作关系,国务院、财政部、发改委等部门下发的系列文件多次强调合作主体的平等,而主体地位的平等具体表现在权利义务、违约责任、风险承担和权益保护等方面。

但实践中,由于地方政府同时掌控采购权、特许权授予、财政、立法和司法大权,社会投资人在与当地政府博弈时往往处于劣势,尤其是在竞争激烈的项目中,某些地方政府习惯性把社会资本当作管理对象,颐指气使,导致两者之间权利义务失衡等问题呈日益严重的趋势。

合同地位

有些地方政府借助采购人的优势地位,在采购文件中将影响投资人权益的特许经营期限、决算审计、调价机制、财政补贴和付费保障措施等内容全部划归为不可谈判条款,不允许社会投资人再与政府方进行协商。有的采购文件甚至提出,社会投资人每提一条合同偏差,就扣一分,或者要求招标文件一字不改。凡此种种,社会投资人是敢怒不敢言,为了拿到项目只能“委曲求全”地全盘接受政府方设置的不利条件。

苗娟 Miao Juan 中伦律师事务所 律师 Associate Zhong Lun Law Firm
苗娟
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律师
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权利义务

PPP项目中,政府既担任“裁判员”,在各个环节履行行政监管职能和项目招标人的监督责任,政府出资代表又作为项目公司股东以“运动员”身份参与项目,这种双重身份与职能安排成为地方政府滥用权力、无限扩大权利范围的根源之一。

在一些项目中,政府方拥有的都是权利,强调政府方对项目的全程监督管理权和介入权,有的强制要求单就监管事项签署协议并且每一笔工程资金的使用均需政府方的审批。除此之外,尽管按照财政部的文件精神,政府方对项目公司不具有实际控制力及管理权,但实践中不乏政府方出资比例极低却享有项目公司重大事项一票否决权的案例。

反观社会投资人几乎都是义务和责任,必须对项目的投融资、建设、质量、安全、环境等方面负全责,接受政府方的全生命周期监督。但是合同在保障投资人独立、完整地行使其作为项目业主的权利方面却少有规定,对政府介入项目、PPP合同解除后投资人已投入项目的资金如何收回和长期利益如何保证,更是只字不提。双方之间权利义务极不对等。

违约责任

违约责任失衡问题在PPP项目谈判阶段日趋凸出。笔者近期处理的某个项目典型反映了公私违约责任的严重不对等:PPP合同中约定当项目公司为建设进度延误责任方时,则按延误天数计算违约金,并视延误天数提高违约金标准,最高达到每天上百万元,违约责任非常严苛。但对政府方原因造成的延误,合同只是笼统地约定工期顺延,延误期间增加的成本和费用纳入项目总投资,丝毫没有体现对政府违约的同等惩罚。

风险分担

按照PPP项目“风险由最适宜的一方来承担”的风险分担原则,政府和社会投资人之间合理分配项目各种风险。但实践中某些地方政府推卸责任,强加给社会投资人一些不合理的要求。

比较常见的是在高速公路BOT项目中,政府提供的项目工程可行性报告中对车流量的预测往往是投资人进行财务测算和决定是否投资项目的主要参考依据。政府理应对其提供的该类文件的真实性、准确性和完整性负责,但是某些PPP合同却不仅要求社会投资人完全接受政府提供的项目报告,还要求社会投资人对报告承担全部责任,将政府应当承担的风险转嫁给社会资本。

权益保护

国家层面的PPP立法体系构建缺失为地方政府留下较大的操作空间,然而地方政府的立法权常常进一步加重政府和社会投资人之间权益保护的失衡。

比如某高速公路BOT项目的特许权协议明确约定政府方授予项目公司的特许权包括红线范围内的广告设施经营权,但该地方政府出台的户外广告管理办法却要求设置户外广告向市政市容管委会备案的前提之一是运营单位必须经过公开招标选择,致使项目公司因不符合办理备案手续条件而不得不放弃运营户外广告,投资人损失严重。

政府和社会投资人的权利义务失衡若继续恶化,将不利于PPP项目的长久发展,也势必会重击转型中的中国经济。

作者:中伦律师事务所合伙人王霁虹、律师苗娟

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