何在跨境并购交易文件中分配、处理中国政府审批风险一直以来是中国买方和外国卖方交易文件谈判中的一个核心要点。外国卖方最主要关心三件事:第一是中国买家能否及时支付交易价金;第二是交易过程中的外国政府审批风险,比如美国对于外商投资的国家安全审查、美国和欧盟的反垄断审查等;第三是交易过程中的中国政府审批风险。

Play it again-Leslie Zhang

之所以把中国政府审批的风险单独列出,主要是因为外国卖家对中国政府审批程序、审批时限透明度的担忧,以及担心中国买家以中国政府不批准为由从并购交易中撤出。在外国卖方对中国政府审批担心的背景下,跨境并购交易文件中如何处理和分配中国政府审批的风险就成了外国卖方和中国买方谈判和争论的焦点之一。这种情况,在中国政府大力下放境外投资项目管理和审批权限之前尤为突出。特别是买方是中国国有企业的时候,外国卖方对中国买方要求在并购交易文件中将获得中国政府审批作为先决条件是相当抗拒的。

从外国卖方的角度看,中国政府就是中国买方的股东,如果将中国政府审批作为先决条件,岂不是给了中国买方一条可以无理由撤出交易的便利通道?而从中国国有企业的角度来看,尽管国家是企业的股东,但企业的海外并购决策是独立的商业决策,中国国有企业无法控制和担保中国政府对并购交易的审批,所以不能承担中国政府的审批风险。而中国的私营企业作为买方的时候,“不能承担中国政府审批风险”这点就可以更加理直气壮地向外国卖方提出来。

因此,外国卖方和中国买方从不同的立场出发,在跨境并购交易文件涉及中国政府审批风险分配的时候,交易双方的谈判具体集中在交易的先决条件、交易过渡期中国买方应当采用何种努力程度去获取中国政府的审批、中国政府审批无法获得的情况下中国买方是否应当向外国卖方支付反向分手费等问题。

Tug过往惯例

从笔者的经验看,在中国政府2014至2015年显著放宽对外投资审批权限之前,在过去十几年中国企业的对外投资过程中,并购交易文件中对中国政府审批风险的分配在很大程度上形成了如下惯例。

首先,并购交易文件中需要明确列出所有具体中国政府的审批事项。例如发改委、商务部或行业主管部门的审批。“所有必要的中国政府审批”的笼统提法往往不能被外国卖方所接受。更有经验的中国买方即使在交易文件中争得“所有必要的中国政府审批”作为交易完成的先决条件,也只是在理论上留下了可以退出交易的空间。

关于中国买方应当采用何种努力程度去获取中国政府的审批,外国卖方一般要求中国买方至少使用最大努力程度(best efforts)的义务去获取中国政府审批,但中国买方一般愿意从合理努力程度(reasonable efforts)起步,但可以考虑接受合理最大努力程度(reasonable best efforts)或者商务最大努力程度(commercially best efforts)等义务程度。

第三个问题是,在交易未能获取中国政府审批时,中国买方是否应当向外国卖方支付反向分手费。外国卖方在此处相对来说比较坚持在中国买方(尤其是国有企业)未能获取中国政府审批时须向其支付反向分手费。中国买方一般会较强烈地反对,常用的抗辩理由是中国买方是独立运行的商业实体,并不能预测和担保中国政府的行政审批结果。

实践中,一些谈判地位较强的中国买方能够成功地将不能获得中国政府审批与反向分手费脱钩。一些中国买方在衡量现实情况后同意将中国政府审批与反向分手费挂钩,但往往会进一步要求:只有在中国政府未批准交易而其他国家政府的审批已经全部获得的情况下,中国买方方才支付反向分手费。与中国政府审批挂钩的反向分手费一般遵循交易市场的惯例,有经验的中国买方一般能在谈判中将该费用控制在交易价的1%至5%之间。

审批放松

自2014年以来,为落实中央政府简政放权、转变政府职能的要求,境外直接投资项目主要监管机构相继修订现有境外投资管理办法,投资管理从以核准制为核心转变为核准制与备案制相结合,中央政府只保留对敏感地区和国家的少数重大、敏感的境外投资项目的核准权限,大部分境外投资项目由企业自主决定,并进一步放宽了外汇管制。

在中国政府进一步放松政府审批的背景下,中国买方如果采用其在海外设立的投资平台且该海外投资平台能够使用自有外汇或借贷资金进行海外收购的情况下,在并购交易不涉及敏感地区和敏感行业的时候,中国政府对中国买方(尤其是私营企业)自主经营决策投资的控制是几乎是没有的(实践中,私营企业往往会采用备案方式知会政府)。

中国买方如果采用在中国设立的投资平台进行海外并购,相关的商务部(商务局)、发改委、外管局等的审批/备案均能够较为容易的获取。随着中国政府对海外投资审批政策的变化,海外并购交易文件中,中国政府审批风险的分配出现了如下值得注意的变化。

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作者:张伟华,现就职于中国海洋石油总公司法律部,任项目管理处处长。作者是世界石油谈判者协会(AIPN)标准合同起草委员会成员之一,专著有《海外并购交易全程实务指南与案例评析》