关于争议解决条款的实操建议

作者: 崔强,通商律师事务所
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议解决条款又称为“午夜条款”,此别称反映出一项可能带有普遍性的事实:即当事人在确定完权利义务后,才会敲定争议解决方式。虽然放在最后不一定次要,但事实上,当事人的确容易放松警惕、以致在纠纷发生后踩上此前疏忽大意埋下的地雷。就此议题,我们分门别类,提炼了些许实务观察,以飨读者。

复杂,还是简单?

一般而言,选择简单的争议解决条款,尤其由仲裁机构或法院提供的比较简洁的示范条款,更为可取。简单的争议解决条款内部不一致的可能性较小(毕竟“言多必失”),其效力、解释及执行的不确定程度低,且在复杂/多份协议交易中,与其他相关协议中争议解决条款发生冲突的概率相对较小。示范条款更可谓久经考验,不确定性程度低。

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崔强
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需说明的是,前述简单的争议解决条款应当包含必备要素。譬如,适用中国法的仲裁条款,应满足《仲裁法》第16条所列的形式要件:(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选定的仲裁委员会。

如果交易的特殊性需要复杂的争议解决条款,我们建议咨询专业律师的具体意见,以确保该复杂条款:(1)有效、可执行,(2)对己方有利,且(3)与其他相关条款、协议相互协调。

宽泛,还是狭窄?

几乎没有例外地讲,选择宽泛的争议解决条款更为可取。这里的“宽泛”、“狭窄”对应争议范围。宽泛条款使得尽可能多的争议可以同样方式解决,避免了不同争议解决方式之间“掐架”,有利于促进程序及结果的一致性,并有效控制成本。

极端试想,某条款约定“与本合同解释相关的争议由A法院管辖,与本合同执行相关的争议应提交B仲裁机构仲裁,仲裁地为……”,此条款本身几乎无法执行。如果争议发生,就该条款的效力及解释可能产生无穷无尽争论,徒增法律成本。

实践中,宽泛的争议解决条款通常如此打头:“凡因本协议产生的或与之有关的任何契约性及非契约性(包括但不限于侵权)的争议、分歧或申索,包括其效力、无效、违反或终止,应当……”

诉讼,仲裁,或其他?

具体争议解决方式的选择,应结合具体情况进行分析。以下我们仅就以下两个情景提出一般性建议:

如交易具有国际性/跨境属性的,建议选择仲裁。全球主要贸易国均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》(亦称《纽约公约》)缔约国,意味着该等国家作出的仲裁裁决在相互承认执行上确定性较高;相比而言,现阶段外国法院判决跨境承认执行缺乏普遍适用的公约保障,承认执行的不确定性较大。

此外,在涉及国家主体的合同时,投资人一方可争取投资仲裁条款,其中最典型的处理方式是将争议提交投资争端解决国际中心(ICSID),相关程序及后续结果将由《解决国家与他国国民间投资争端公约》(亦称《华盛顿公约》)予以保障。

如交易不具有国际性/跨境属性,但当事人更看重处理争议的快速和保密性的,建议选择仲裁。与诉讼更侧重司法公平、天然具有公开性不同,仲裁的核心理念为当事人意思自治,仲裁程序具有更大的弹性,且极少涉及上诉审查,保密性程度高。

涉及中国的注意事项

当交易、争议涉及中国时,以下两点内容值得注意:

如前所述,中国法对仲裁条款形式要求独特,且不允许将非涉外争议提交境外仲裁(但在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的仲裁协议,不因无涉外因素而无效)。因此,如果当事人约定境外仲裁的,应确保具有涉外因素。

中国法院对境外仲裁程序的支持力度有限,承认执行境外仲裁临时措施缺乏法律依据。如果对方有可能在发生争议后在国内转移资产,建议将仲裁地选择在中国,以便在启动仲裁程序的同时启动保全程序。

结语

以上仅为一般性的实务提示。事实上,关于争议解决条款,还存在更为细分领域的路径选择问题,如排他性/非排他性法院选择条款,对称性/非对称性争议解决条款,等等。就如何选择、安排的问题,我们期待提供更为针对性的建议。

崔强是通商律师事务所北京办公室合伙人。他的联系方式为 电话 +86 10 6569 3399以及电邮 [email protected]