‘内幕信息知情人’之刑法认定标准

作者: 杜连军、 褚智林, 天达共和律师事务所
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幕交易行为几乎与证券市场相伴相生,特别是在上市公司并购重组过程中表现得更为严重,因此也面临了较高的刑事风险。由于上市公司并购重组从决策到实施的过程漫长,行为结构复杂,内幕信息具有信息链长、传递层次多,参与方众多,内幕信息的知情人员数量庞大、组成复杂的特点,因而准确掌握《刑法》第180条所规定的内幕交易罪的犯罪主体的范围,即“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员”的范围,对于在上市公司进行并购重组中防范相关刑事风险,进行有针对性的合规来说至关重要。

杜连军 天达共和律师事务所合伙人
杜连军
天达共和律师事务所
合伙人

“内幕信息的知情人员”认定标准。根据最高人民法院、最高人民检察院联合制定的
《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(《解释》)第一条的规定,刑法上对于“内幕信息的知情人员”的规定属于“转引性”条款,具体认定标准参照《证券法》第74条规定的七类人员:

    1. 发行人的董事、监事、高级管理人员;
    2. 持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;
    3. 发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;
    4. 由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员;
    5. 证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员;
    6. 保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;
    7. 国务院证券监督管理机构规定的其他人。

值得注意的是,作为兜底条款的第七项“国务院证券监督管理机构规定的其他人”和证监会在个案作出的行政处罚和责任认定的“内幕知情人”不同,前者是一般性法律规范,具有普适性,而后者只是证监会作出的具体行政行为,其内容在刑事审判中只是证据,不具有终局性,依然要经过质证才能作为定案依据,并且可以允许反证进行推翻。

褚智林 天达共和律师事务所
褚智林
天达共和律师事务所
实习律师

“非法获取证券交易内幕信息人员”的认定标准。根据《解释》第二条的规定,非法获取内幕信息的人员概括起来包括三类:(一)非法手段型获取内幕信息的人员,即获取信息的手段行为本身是非法的,如通过窃取、刺探手段获取内幕信息的;(二)特定身份型获取内幕信息的人员,即获取信息的手段行为未必是非法的,但其作为特定身份的人员不应获取内幕信息,如内幕信息知情人员的配偶从知情人员处获取内幕信息;(三)积极联系型获取内幕信息的人员,即主动联络、接触行为未必是非法的,但结合行为目的分析,行为人是从内幕信息的知情人员处获取不应该获取的内幕信息,因此获取行为是非法的。

值得注意的是,“被动获取”内幕信息在行政执法过程中被认定为“非法”存在一定合理的空间,但是由于刑事司法的特殊性则必须从严掌握:单纯被动、偶然获得内幕信息的人员,由于缺乏证据证明其明知获得的是内幕信息,不能单纯以没有权利获知内幕信息就认定属于“非法手段”获取内幕信息。例如A公司员工在电梯谈论有关公司一项购置重大资产的决定,外单位前来办事的B公司高管听见该信息,买进或卖出该股票,则B公司高管难以被认定为内幕信息知情人。

而对于二手获取或者经过辗转多次非法获取信息,是否仍然要对获取信息的行为人予以处罚,我国相关法律规定付之阙如。

放眼四海,对此问题,各国做法莫衷一是。欧盟对二手以上的人员不追究刑事责任。日本只处罚第一手内幕信息的接受人员,并且要求第一次信息接受人员明知内幕信息是从内部人员或准内部人员处获悉。

美国则只要上下手之间具有明确的可识别关系,如亲戚朋友、同学同事,且有明确的信息来源、路径,就可推定行为人明知内幕信息而传递,具有主观恶性;例如 IBM 收购莲花公司案,内幕信息被传递至五六手后仍被追究刑事责任。

不过从刑法谦抑性的角度考量,我国在法律未明文规定的情况下,二手信息获取人不是刑法上的“非法获取内幕信息的人员”。

作者:天达共和律师事务所刑事业务部合伙人杜连军、实习律师褚智林

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