北京发布有关劳动法律适用新规

北京市高级人民法院、北京市劳动人事仲裁委员会于2017年4月发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（《解答》），对北京在目前劳动法律体系中诸多规定不明的问题进行了解答。

上期的专栏文章中，作者从两方面分析了《解答》：一是企业何时能对员工单方调岗，二是企业如何以客观情况发生了重大变化为由，解除劳动关系。本期文章作者将继续探讨《解答》中的一些重点内容。

什么情况下可以不用继续履行劳动合同

劳动争议案中，有一个重要的问题：什么情况不支持继续履行劳动合同？

劳动关系解除案件中，企业最头疼的往往不是双倍经济补偿金，而是劳动者要求继续履行劳动合同。而在裁员时，这方面的压力更大。如果员工状告公司违法解除合同，最后判决要求继续履行劳动合同，裁员便算是失败了，而且带来的示范效应更令企
业头疼。

哪些情况属于“劳动合同确实无法继续履行”呢？《解答》明确：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第14条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同
条件的。

上述第（4）项和第（5）项尤其值得关注。曾经轰动一时的上海家化与原总经理王茁违法解除劳动合同一案中，王茁作为上海家化的原总经理被判决支持继续履行劳动合同，此案在当时引起了劳动法界的激烈讨论，也让一些人力资源管理人员心有戚戚焉。

《解答》的第（4）项正是一剂对症的药方，明确了对总经理等具有不可替代性和唯一性的岗位，企业可以不恢复劳动关系。但是应该注意，企业不能对所有员工适用
这一条。

就第（5）项劳动者已入职新单位的情形，《解答》进一步解释：如原单位提交了其他单位为劳动者缴纳社会保险的凭证，虽不能仅以此作为劳动者与新单位形成劳动关系的依据，但此时举证责任转移，由劳动者证明其与新单位之间不是劳动关系。如劳动者不能提出反证，则认定其与原单位的劳动合同无法继续履行。

年终奖是否应当计入经济补偿

另一个重要问题是：在计算经济补偿金时，年终奖是否应计入合同解除前十二个月的平均工资基数？计算经济补偿金时，如何确定员工解除或终止前12个月的平均工资？

目前为止我们能援引的国家层面的规定是国家统计局于1990年发布的《关于工资总额组成的规定》，该规定明确：员工的工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资均属于工资组成的一部分。

在实践中，员工一般会在每年的某一月份获发年终奖或者年终双薪，该笔奖金金额一般较大，会对平均工资的计算有很大影响。

对此，《解答》提供了一个较为公平的思路：劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年12个月平均分摊。这样一来，无论前12个月的时间节点落在第几个月，都能保证计算经济补偿金时平均工资计算的公平性。

除了上述《解答》中与裁员和解除劳动关系直接相关的内容，《解答》也为实践中与劳动关系履行相关的其他问题提供了指导。例如，《解答》放宽了以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同的要求，给企业提供了一定的灵活性。

总体来说，《解答》为北京地区劳动法实践中的疑难问题提供了统一的审判尺度，解决了许多人力资源和劳动法律从业者的长久困惑。尤其是在重组裁员、合法合理解除劳动关系等问题的实践中，《解答》都具有极其重要的指导意义，对企业来说，大部分的意见都是积极而友善的。

作者：达辉律师事务所合伙人辜鸿鹄