反垄断法域外适用与国际争议

作者: 童麟,胡光律师事务所
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2013年初,A国企业集团X拟与B国企业集团Y在C国合资设立合营企业Z。合营企业Z的主要业务内容为钢材制品的简单加工(钢板切割),原材料(钢材制品)全部进口自A国、B国,产品全部在C国境内销售。

X与Y在中国境内已分别投资设立子公司,但未在中国境内设立合营企业、相互参股。X、Y作为大型企业集团,2012年全球范围的营业额分别超过100亿元人民币,两家企业各自在中国境内的营业额均超过了10亿元人民币。

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第二条,经营者集中包括的其中一种情形为:经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

上报商务部

据此,X与Y合资设立合营企业Z的行为符合经营者集中的情形。根据《申报标准规定》第三条,经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向商务部申报,未申报的不得实施集中:

  1. 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;
  2. 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

据此,X与Y的营业额规模均符合经营者集中申报标准。但是合营企业Z拟设立在中国境外(C国),且原料采购来自A国、B国,全部产品直接在C国境内销售。这种情况下,X与Y是否仍需要就合资设立合营企业Z向中国商务部申报经营者集中申请?

童麟是胡光律师事务所的合伙人
童麟是胡光律师事务所的合伙人

根据《反垄断法》第二条规定,即使是中华人民共和国境外的垄断行为,如果对境内市场竞争产生排除、限制影响的,也适用该法。虽然X与Y自行评估认为在C国合资设立合营企业Z并不对中国境内市场竞争产生排除、限制影响,但出于谨慎考虑,还是委托本所律师就合资设立合营企业Z一事向中国商务部提出商谈预约。

商谈中,X与Y陈述合营企业Z的设立的确会影响目前X与Y分别自A国、B国出口至中国的钢材制品数量,也会影响合营企业Z同类产品的中国出口总量,并且不能排除存在合营企业Z设立后,合营企业Z的产品售价会对X与Y各自同类产品的定价造成趋同或同步效应。

由于合营企业Z的原材料采购规模远小于中国同类原材料的进口总量,产品制造规模也远小于中国同类产品的进口总量,商务部并未提出进行经营者集中申报的要求。

随着世界经济全球化,区域经济一体化的发展,跨国并购频发,经营者集中的方式也越来越灵活,其结果必然导致《反垄断法》的域外适用进一步强化。中国《反垄断法》第二条明确规定了对中国境内市场竞争产生排除、限制影响的情况下,即使该垄断行为发生在境外,依据“效果原则”,《反垄断法》亦具有域外适用的效力。

事实上,大型企业集团之间的跨国并购、重组几乎难以避免对某一行业或商品的市场竞争产生影响,根据本所的实务操作经验,在专业律师的支持下,积极、主动地利用“商谈预约”,不仅可以有效地降低涉及反垄断审查的法律风险,还可以加快经营者集中审查的进程。

对国际争议的影响

《反垄断法》的域外适用会对国际争议的解决产生不可预估的微妙作用。该法第48条规定:“经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。”

简而言之,当境外并购涉及经营者集中审查,而事先并未履行过相关商谈、申报程序的,存在的风险包括被责令(1)停止实施集中;(2)限期处分股份或者资产;(3)限期转让营业;(4)采取其他必要措施恢复到集中前的状态。

在跨国并购的国际争议中,不排除某一方或者某几方利用反垄断法的域外适用特点,在并购条款中事先安置“不可抗力陷阱”,又或者通过预先有目的性地选择仲裁地、仲裁规则等方式,进而通过主动引发某一国的反垄断审查,作为解除并购、规避合同义务的手段。《反垄断法》的域外适用必然将成为国际争议中的不速之客。

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