执法机构的整合、法律法规的革新,这一切预示着中国反垄断机构捕捉 违规竞争者的力度将进一步增强。作者:罗为腾

国持续渐进的法律改革首要宗旨即是为所有投资者创造一个公平、公正的经营环境,只有如此,才能让世界确信中国的营商环境在不断进步,且充满吸引力。

有鉴于此,国务院进行了大刀阔斧的机构改革,商务部反垄断局、国家发改委价格监督检查与反垄断局、国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局三家反垄断执法机构在2018年统一纳入了国家市场监督管理总局(市场监管总局)。在成立之后,总局发出了对垄断行为加强监管和执法力度的信号。一场势不可挡的监管风暴蓄势待发。

截至目前,总局层面的反垄断执法机构改革已经完成。省级反垄断执法机构、人员也正逐步到位。目前市场监管总局的反垄断局下设10个处室。其中,七个为执法处室:三个负责经营者集中审查,四个分别负责调查垄断协议、滥用市场支配地位、行政垄断行为和监察执法工作。另外有三个综合处室,负责竞争政策、反垄断委员会等相关工作。

上海均瑶(集团)有限公司法律法规部高级法务经理贺智琴表示:“与此前依照价格与非价格垄断行为分别进行管辖的执法分工不同,目前是依照垄断行为的种类分配执法处室。滥用市场支配地位处和垄断协议处领导就来自于不同机构。尽管在执法程序上仍然延用整合前的程序,但被调查企业的意见可能被更多地听取。”

反垄断随着反垄断执法机构“三驾马车”并行的局面正式宣告完结,“原商务部反垄断局的执法队伍成为市场监管总局反垄断局的中坚力量,整合后的执法活动变得更积极进取,”贺智琴介绍道。在总局公布的反垄断处罚案件中,涵盖了针对垄断协议、滥用市场支配地位以及未依法申报等案件,基本覆盖了《反垄断法》所规制的所有违法行为,且依职权启动的调查明显增多,她补充说。

例如,天津堆场垄断协议案是因天津发改委在对港口的专项调查中发现相关问题而引发了对堆场企业的反垄断调查。山东银座家居商城垄断协议案是因新闻媒体的报道而引发了行政执法机构的关注并继而展开调查。

“事实上,世界上大多数司法管辖区域都已建立了统一的反垄断执法机构,”通力律师事务所驻上海合伙人潘永建表示。“参考反垄断执法体制的先进经验,建立统一、独立、权威和高效的反垄断执法机构是大势所趋。”

反垄断最新动态

以反垄断执法机构“三家归晋”这一革故鼎新的举措为代表,中国反垄断事业在立法和执法层面皆有引人注目的新动向。

在立法层面,《反垄断法》的修订提上重要议事日程。“在结合多年执法经验和对竞争政策研究成果的基础上,亟待解决在执法实践中遇到的例如纵向限制条款、对未申报经营者的处罚力度、新类型滥用行为的认定、互联网等数字经济对法律的需求等重点、难点问题,”安杰律师事务所驻北京合伙人顾正平指出。

其次,2019年初,市场监管总局先后就关于市场支配地位滥用、垄断协议、行政垄断的三部重要部门规章公开征求意见,近期将在公开征求意见和进一步专家论证的基础上出台正式版本。

顾正平认为,征求意见稿中不乏突破性规定,如对符合条件的垄断协议行为适用的“安全港”原则,认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位应当考虑行业竞争特点、经营模式、网络效应、技术特性、市场创新、掌握相关数据情况等。

此外,《关于知识产权领域的反垄断指南》等四部指南即将陆续出台,相关规则将更具有实操性,给执法机关的执法活动提供更明确的指引。

与之相对应的是在执法层面,地方执法力度正逐步增强,未来将有大量地方执法涌现,其作用不可小觑,大成律师事务所驻北京高级合伙人邓志松强调说。

今年1月3日,市场监管总局官网发布了《关于反垄断执法授权的通知》,授权省一级市场监管部门负责本行政区域内的垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争案件的反垄断执法工作。自此,省级各局将无需就执法行动单独获取授权,而可以基于普遍授权主动开展执法活动。

“相较总局而言,地方各局人手充足、灵活性高,在未来必将有远超之前十年的大量省级执法活动发生,地方执法机构将在反垄断执法中发挥重要的作用,”邓志松说,“这一趋势在当下的执法实践中已有显现。”

反垄断中国对于垄断行为重拳出击,已成为一股不可阻挡的趋势。这集中体现于经营者集中申报案件数量持续攀升,对行政垄断的查处保持活跃势头,有代表性和影响力的案件逐步增多,依职权启动调查的案件显著增加,以及实施垄断行为将面临愈发严苛的处罚。

“根据去年市场监管总局执法情况,反垄断执法重点仍是民生领域,如医药、天然气、电力等行业,”高朋律师事务所驻北京高级合伙人姜丽勇说,“新的一年反垄断执法也继续集中于公用事业、原材料、建材、日常消费品等民生领域。从被列入2018年反垄断执法十大典型案例的冰醋酸原料药垄断案、哈大齐地区天然气纵向垄断协议案以及扑尔敏原料药垄断案不难看出,近几年,反垄断机构持续关注原材料行业,特别是化工行业的执法日益加强。”

反垄断天元律师事务所驻北京合伙人黄伟对此持类似观点。“可以预见的是,2019年反垄断执法的重点仍将是强化竞争政策的基础性地位与保护消费者利益。因此,行政垄断(包括公平竞争审查)以及民生领域(公用事业、原料药、建材、日常消费品等民生领域)的垄断行为仍将是反垄断执法的重点,”黄伟说。

尽管过去十年来,中国在反垄断立法、司法和执法方面成效卓著,但依然存在一些悬而未决、莫衷一是的反垄断问题,引发社会各界密切关注。

通力所的潘永建认为,我国反垄断法的制定总体来说较为完善,但仍有不少条款至今“束之高阁”,没有在执法实践中被执法机构引用,如垄断协议中的限制创新协议、纵向非价格协议条款(包括地域限制、客户限制等),以及滥用市场支配地位行为中的掠夺性定价条款等。
“实践中,这些垄断行为在我国汽车、电器、医药等行业普遍存在,但至今未在公开的处罚决定书中找到类似的违法行为遭到查处的。未来,这些条款应当适时被激活,”他说。

特别是,目前司法机关对于《反垄断法》禁止的纵向价格垄断协议的处理方式不一,已然成为历史遗留问题。均瑶的贺智琴介绍道,在已有的民事案件判决中,广东省法院认为纵向价格垄断协议应当首先评估该协议是否具有排除、限制竞争的效果;而在行政诉讼判决中,海南省法院认为纵向价格垄断协议无需评估该协议是否具有排除、限制竞争效果。目前该以哪种说法为准尚无定论。

互联网垄断

与此同时,社会各界期望反垄断执法机构对于互联网领域的数据垄断行为能有所作为。高朋所的姜丽勇认为:“近年来,互联网领域并购交易不断,不乏近百亿的天价交易,几乎均未申报。2018年底,市场监管总局表示正在对滴滴优步合并案进行调查,但至今仍无明确结果。互联网行业的反垄断执法进展仍有待观察。”

市场监管总局对滴滴优步的调查,剑指VIE结构企业在国内进行并购的申报问题。

大成所的邓志松指出,在2015年年初商务部发布的《外国投资法(草案征求意见稿)》中,通过把VIE架构下的外商独资企业定义为外国投资者,明确将VIE架构纳入了反垄断法经营者集中审查的规制范围。

但在最新公布的《外商投资法》中,却对外国投资者以及外国投资的定义进行了限缩,使得VIE架构相关问题再次被回避,但也未明确认定VIE架构非法。经营者集中的审查口径可能会逐渐打开,最终对VIE架构企业交易进行审核。

事实上,互联网江湖硝烟四起的反垄断战争最早可追溯到2010年奇虎360和腾讯之间的恩怨纠葛,即被称为“中国互联网反垄断第一案”的3Q大战。

去年,最高人民法院审理完结的徐书青诉腾讯案使得互联网行业领域内的反垄断问题再度步入公众视野。而历经一年有余你方唱罢我登场的今日头条和腾讯之争,更是揭露出新的时代背景下互联网领域反垄断纷争的复杂性的冰山一角。

中美欧比较

随着中国以日臻主动进取的姿态深入参与国际竞争,反垄断也成为一个无可回避的国际性议题。安杰所的顾正平介绍道:“中国的反垄断立法主要是参照了欧盟竞争法、德国竞争法等先进的制度与经验,同时也借鉴了美国反垄断制度,并结合中国的实际情况而制定的。”

谢尔曼·思特灵律师事务所布鲁塞尔办公室法律顾问Sara Ashall认为:“总体而言,中国、美国和欧盟在竞争法规的构建方面有诸多相似之处。”例如,这三大司法辖区都建立了强有力的并购控制机制,一套重要的规章架构以管控市场支配地位的形成和滥用,以及完备的卡特尔管制制度并附有相应的和解程序。同时,这三大竞争法体系都提供并鼓励损害赔偿的索赔(尽管欧盟各成员国的权限范围有所不同)。这一索赔制度允许因反竞争行为而蒙受损失的消费者向涉事企业发起诉讼。

反垄断众达律师事务所全球反垄断业务联席主席Craig A. Waldman补充道,这三大反垄断司法辖区在公司间反竞争协议,滥用市场垄断或支配地位以及严重削弱竞争的并购行为这三大领域皆有积极作为。随着跨境商务和交易活动蔚然成势,三地监管机构在信息共享和双边合作方面更是态度进取。

然而,由于历史文化和经济形势等原因,三地在反垄断立法和执法风格上又存在一定的差异。

“比如,美国有追究个人违反反垄断法的刑事责任制度以及对反垄断民事诉讼设置了三倍赔偿的激励机制,这两项皆是美国特有的制度。而欧盟在竞争法体系下设有国家援助制度,中国则有公平竞争审查制度。这都是结合本国、本区域的竞争环境所设计的特色制度,”安杰所的顾正平举例说。

通力所的潘永建介绍道,中国的反垄断立法、执法历史在三个辖区中是最短的。即使将1980年国务院发布的《关于开展和保护社会主义市场竞争的暂行规定》作为中国反垄断立法的开端,中国反垄断立法的历史也只有不到40年的历史。

相比较而言,美国的反垄断法立法最早可以追溯到1890年,著名的谢尔曼法于该年颁布,奠定了美国抑制商业垄断的法律基础。此后美国于1914年颁布了克莱顿法作为谢尔曼法的补充。

潘永建表示,欧盟层面的反垄断立法始于1958年生效的由欧洲经济共同体成员国签署的罗马条约。罗马条约历史上经过多次修订和更名,里斯本条约于2009年将其更名为《欧洲联盟运行条约》。

温斯顿律师事务所华盛顿,纽约兼上海办公室合伙人Stephen Harris认为:“以谢尔曼法的颁布为开端,美国的反垄断立法史源远流长,在很多议题上都提供了相较于欧盟和中国更为深厚的法理学基础。”
不过,众达所的Craig A. Waldman表示,尽管美国反垄断法律体系历史悠久,中国总体上更多以欧盟模式为蓝本,施行更为严格的准则。“传统观点认为欧盟和中国在竞争法执法领域一向比美国更积极进取。这一差异有时被解释为欧盟维持单一市场的远景目标以及中国运用竞争法造福其国民经济的诉求所致,”他表示。

反垄断Stephen Harris指出,三地最显著的差异点在于中国与欧盟的反垄断执法机构均可以直接认定经营者的垄断行为,并就此下达行政决定,尽管该决定一旦遭到经营者上诉依然需要交由法院复审;而美国更依赖于其司法模式,要求政府反垄断机构与经营者对簿公堂,最后由法院做出决定。

格信律师事务所洛杉矶兼布鲁塞尔办公室合伙人Daniel G. Swanson表示,至少在卡特尔执法领域,美国更注重追究个人责任,而中国和欧盟则更关注责任主体的企业责任。
天元所的黄伟指出,自“三合一”改革后,中国的反垄断执法权统一归属于市场监管总局及其各地分支机构,属于单一机构的执法体系。而美国的竞争执法机构包括司法部和联邦贸易委员会(FTC),二者在长期实践中形成了固定的分工,分管不同行业;欧盟的竞争执法机构则包括欧盟竞争委员会和成员国竞争执法机构,委员会监管涉及欧盟成员国之间的竞争执法工作,各成员国执法机构负责本国的执法。

潘永建认为,三地反垄断法律体系的“最根本差异点”在于美国是判例法国家,许多重要的反垄断规则都是通过判例的形式确立的。而欧盟和中国为成文法法域,主要依赖于成文的反垄断规则进行执法、司法。

均瑶公司的贺智琴指出,在欧盟与美国两个司法辖区内,执法机关进行行政处罚决定之后,往往会有大量的上诉。而这一状况在中国比较少见。原因可能在于中国的反垄断处罚力度较小。

加强执法

就行政处罚而言,中国的反垄断立法和执法一向比较谦抑。自反垄断法生效以来,除罚款之外,其他的行政处罚均没有实际应用的案例。即使是罚款,也较少见到50万元的“顶格”罚款。而美国及欧盟反垄断法下均存在大量因违反反垄断法而被要求资产、股权、业务剥离或大额罚款的案例,通力所的潘永建说。

不过,市场监管总局领导近期的讲话释放了加大处罚力度的信号,罚款基数将不再是涉案产品的营业额,而将会是涉案企业上一年度的全部销售额。“这样的计算方式与欧、美两个司法辖区一致,将导致企业的违法成本显著提高,可以预见反垄断行政诉讼的数量今后有可能会显著增加,”贺智琴说。

反垄断随着科技巨头成为体量庞大而无法控制的巨兽,针对科技巨头的反垄断调查早已不是中国互联网江湖独有的难题。顾正平表示:“由于各管辖区的竞争业态和市场环境不尽相同,在具体的执法理念、重点领域与行为关注方面仍有差别,欧盟对互联网巨头的调查与处罚一向不遗余力,而中国考虑到产业发展等一系列复杂因素对此仍保持相对审慎的监管态度。”

自2017年至今,欧盟以谷歌公司滥用市场支配地位为由三次对谷歌罚款;美国FTC于2019年5月赢得了针对高通公司的反垄断诉讼,并正着手研究对亚马逊、脸书等的执法活动。“加强对巨型科技公司的反垄断监管已然成为主流动向,”黄伟说。

反垄断温斯顿所的Stephen Harris表示,在知识产权保护法和反垄断法的交界上,关于标准要素专利的授权,以及是否/如何将反垄断法运用于被认为具有市场支配地位的互联网巨头,成为近年来欧美地区的监管重点。

格信所的Daniel G. Swanson认为,在国际贸易纠纷频发的当下,“高关税的征收以及其对反垄断政策的影响将成为新的发展动向”。美国的反垄断立法始于19世纪晚期,当时正值高关税为国内卡特尔和垄断提供赖以生存的温床和沃土。由于过去被视作检测卡特尔颇为有效的工具的特赦政策现今被普遍认为因为种种原因对商界失去了吸引力,现在尚不清楚欧美的执法机构是否摩拳擦掌,以期掀起一轮卷土重来的卡特尔浪潮。

反垄断谢尔曼·思特灵的Sara Ashall强调“贸易”和“贸易政策”在美国相互独立,与反垄断执法也是各行其道,无论是在中国还是美国,但愿二者都不会彼此混淆。此外,在美国,执法机构并不能单方面阻止一项交易,让独立的第三方法官介入则可以提供额外的保护。

金诚同达律师事务所驻北京高级合伙人杨晨表示:“在贸易保护主义抬头的当下,以改革促发展、确立竞争政策的基础性地位、充分发挥市场配置资源的决定性作用变得更加重要,可以预见我国针对行政垄断的反垄断执法活动将继续保持活跃。”

反垄断“同时,在经济下行压力大,企业经营成本明显增加的背景下,有效的反垄断执法不仅有助于减少垄断行为给其他经营者造成的损失,降低经营者因垄断行为导致的高经营成本,亦有助于营商环境的改善,因此可以预见反垄断执法机构将加强对经营者实施的垄断行为的查处,”他说道。

杨晨相信,尽管目前国际贸易争端不休,但是经济全球化仍是不可逆转的趋势,加强与海外反垄断执法机构的交流,参与国际竞争规则的制定,提升我国反垄断执法机构的国际影响力是我国反垄断执法工作的重点之一。

过去十年来,中国积极参与国际竞争规则的谈判和调整,推动国际竞争规则相互衔接与融合,与美国、欧盟、澳大利亚等28个国家和地区反垄断执法机构商签55个竞争政策与反垄断执法合作文件。今年,中国与欧盟就在公平竞争审查制度和国家援助控制制度领域建立对话机制签订谅解备忘录。