国家市场监督管理总局的新反垄断规定

作者: 詹昊、宋迎,安杰律师事务所
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去年进行机构改革以来,国家市场监督管理总局——中国新成立的反垄断机构一直致力于执法和立法方面的工作。在立法方面,在2018年底颁布两项程序性规定后,总局又于2019年7月1日颁布了另外三项反垄断规定:《禁止垄断协议暂行规定》,
《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》以及《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》。本文重点分析有关垄断协议规定和滥用市场支配地位规定中最重要的变动。

问:在认定纵向垄断协议时,应适用“本身违法原则”还是“合理分析原则”?答:业界对此有诸多争论。《禁止垄断协议暂行规定》明确表明立场,对于《反垄断法》中列出的横向和纵向垄断协议,包括固定价格、限制销售数量、分割销售市场、联合抵制交易、限制购买新技术、新设备或产品,以及维持转售价格,将采用“本身违法原则”来判定,无须进一步分析相关行为的目的和反竞争效果。对于《反垄断法》中没有列举的行为,只有在有证据证明这些行为排除或限制竞争的情况下才能认定为构成垄断协议,亦即采用实质上的“合理原则”。

Zhan Hao Managing Partner AnJie Law Firm
詹昊
安杰律师事务所主任

问:承诺制度的适用范围是什么?答:承诺制度是反垄断执法机构在执法中的一种特殊工具,旨在提高在个别案件中的执法效率。当被调查人向执法机构提交承诺的具体措施,以消除被调查行为的反竞争效果,如执法机构接受该承诺,他们将决定中止调查,并在一定的监督期后终止调查。通过承诺制度,被调查人可避免处罚。在先前的规定中尚无明确说明在中国哪些类型的行为适用承诺制度。现《禁止垄断协议暂行规定》明确规定,竞争者之间达成的固定价格、分割销售市场和限制销售数量的横向垄断协议不得适用承诺制度。

问:判断共同支配地位时,有哪些考虑因素?答:《反垄断法》中有关共同支配地位的规定一直被批评为太武断,在立法层面没有限制适用范围。国家市场监督管理总局通过《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》详细说明了在判断两个以上竞争者的共同支配地位时应当考虑的因素。这些因素包括市场结构,相关市场的透明度,相关产品的同质程度以及竞争者行为的一致性。共同支配地位通常出现在寡头市场,这样的市场中只有少数竞争者,市场透明度高,相关产品的同质程度高。

问:判断掠夺性定价的标准是什么?答:《反垄断法》禁止企业以低于成本的价格销售产品(掠夺性定价),但没有解释低于“什么成本”的定价属于掠夺性定价。因此,很长一段时间内,企业在内部评估定价是否有违反《反垄断法》中掠夺性定价规定的风险时,并不清楚应该遵循什么方法。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》在这方面更明确,它规定,在判断是否为掠夺性定价时主要采用平均可变成本标准。同时,规定也指出了在适用于互联网市场中免费模式时,平均可变成本标准需要做出调整。

问:认定互联网市场中的支配地位时应考虑哪些因素?答:近几年,互联网市场引起了中国学界和执法机构的广泛关注。这一趋势也反映在了《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中。新规定包含了一条有关如何判断互联网市场中支配地位的规定。主要考虑因素包括行业竞争特征,商业模式,用户数量,网络效应,封锁效应,技术特征,市场创新,控制和处理相关数据的能力以及企业在相关市场的市场力量等。但这一规定只是一种通用的自我评估指南,真正的互联网世界非常复杂,也让评估变得更复杂困难。

Song Ying Partner AnJie Law Firm
宋迎
安杰律师事务所合伙人

问:如何判断与IP相关的支配地位?答:尽管大家翘首期盼的有关IP滥用的反垄断指南还没最终确定,但《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》特别提出了一条较为宽泛的规定。

与上述互联网相关规定类似,这一规定包含了几个考虑因素,包括知识产权的可替代性,下游市场对通过采用相关IP生产产品的依赖程度,交易双方的抗衡力量等。尽管所述细节有限,但该规定至少说明新机构注意并注重反垄断与IP之间的关系。因此,拥有大量知识产权的企业应当注意此类潜在风险。

问:这些新规定的目的是什么?答:新立法的目的主要有三方面:首先,为针对之前由不同反垄断部门颁布的各项规定进行统一;其次,为在新立法中融入多年的执法经验,以更好地指导未来执法,包括省级执法层面;最后,为提高反垄断执法环境的透明度。

新的规定反映出了新部门的新想法,这对企业不断促进内部合规意义重大。同时,对于新规中没有明确的问题,也值得在未来不断丰富的执法实践中继续观察。

作者:安杰律师事务所主任詹昊、合伙人宋迎

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