司法调解

0
424
comissions inquiry

国长期以来倾向于用调解这一机制来解决争议。近几十年中,调解在大陆法系和英美法系都越来越普遍。(关于就调解[mediation]及其词源的讨论,请参见《商法》第2辑第9期:“调解”一词的英译。)

本文论述了司法程序中进行调解时会产生的问题,并对几个相关问题进行了探讨:现任法官是否应该担任调解人?如果应该,法官是否可以在其审理的案件中同时担任调解人?类似的问题也存在于仲裁制度中。本文从中国大陆的情况着手,进而讨论了该问题在大陆法系和英美法系的情况。

中国大陆

在中国,调解制度在诉讼程序中取得了巨大的成功。根据数据,法院受理的大部分案件最终是通过调解解决的。因此在中国大陆,调解在案件管理和争议解决方面已成为一个非常有效的制度。通过调解来解决民事案件的法律根据可以参见《中华人民共国民事诉讼法(2017年修订)》(见引文1)。

引文一 Citation 1

中国民事诉讼法

第九十三条 

人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,
进行调解。

第九十四条 

人民法院进行调解,可以由审判员一人主持,也可以由合议庭主持,并尽可能就地进行。

PRC Civil Procedure Law

Article 93

When trying civil cases, a people’s court shall, in accordance with the principle of the free will of the parties, conduct mediation on the basis of clear facts and by distinguishing between right and wrong.

Article 94

When a people’s court conducts mediation, mediation may be conducted by one judge or by the collegial bench, and mediation shall be conducted in situ to the extent possible.

此外,最高人民法院也就司法调解发布了指导意见。最新的指导意见包含在2010年《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》的通知中。该通知强调了社会和谐在争议解决中的重要性。

通知的第2条要求中国法院在诉讼前后各个阶段,都将调解作为首要选择。通知的第3条规定,法庭在处理案件过程中,首先要考虑用调解方式处理。对于有调解可能的,要尽最大可能促成调解。第11条规定,调解人可以由当事人共同选定,也可以经双方当事人同意,由人民法院指定。

值得注意的是,2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第67条规定,在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。相应地,担任调解人的审判员必须对调解过程中讨论的事项予以保密。

中国的大多数案件中,审判员在其审理的案件中也同时扮演调解人的角色。并且,在担任调解人时,审判员常采取评估型调解的方式。进行评估型调解的审判员会对案件中的法律问题进行评估,并主动向当事人提供争议解决的策略。

与此相反,采用辅助型调解的调解人则扮演一个中立的角色,将注意力更多放在促进当事人之间的沟通上,而非主动向当事人提供解决策略。在英语中,前一种方式被称为“conciliation”,而后者被称为“mediation”。(针对mediation和conciliation的区别,请参见《商法》第2辑第9期:“调解”一词的英译。)

大陆法系和英美法系

在某些大陆法系辖区,例如瑞士和德国,法官会主动参与调解,并且常常在其审理的案件中担任调解人。而在其他大陆法系辖区,例如法国,法官则很少参与调解。

调解在英美法系辖区的地位与其在中国的地位相似,同样被视作代替庭审的一个重要方式,并且在帮助解决民事诉讼争议方面日益有效。

英美法系辖区在现任法官是否应该担任调解人这一问题上存在分歧。虽然大多数人同意退休法官如果经过适当的培训应可担任调解人,但许多人主张,现任法官不得担任调解人,理由如下:首先,担任调解人的法官可能会参与“背靠背调解”,即法官与各当事人或其法定代表人单独会面。这一做法与法官对案件进行裁判的角色产生矛盾,并且违背了相关司法辖区的宪法要求。其次,存在法官就法律问题或最终结果发表意见的风险,这样一来会破坏调解的原则。

第三,由于法官在司法系统中的角色是审理公共争议、维持司法程序的透明性以及民众对法庭的信心,因此法官不应参与私人争议解决。最后,如果法官担任调解人,他们需要经过调解人的专业培训,而大多数法官并未接受过此类培训。

而另一方面,许多人认为现任法官担任调解员也有许多好处。他们认为,如果法官在非对抗的情况下不能同时扮演包括调解人在内的其他角色,法庭将面临被当作争议解决的备选方式而非主流平台,变得无足轻重的风险。此外,许多人认为法官也可以接受调解人培训,而且他们在发现问题和帮助解决问题方面掌握独到的方法。

虽然英美法系就现任法官是否应该担任调解人这一问题缺乏共识,但各英美法系辖区一致反对法官在其审理的案件中同时担任调解人。主要反对意见认为,一旦调解失败,法官必须对该案件作出判决,在此情况下在担任当事人之间调解人的法官就无法做到公平公正。因为法官在调解过程中可能已经听取了一方或双方当事人的供述,要求法官在对案子进行判决时能够无视这些不利证据是不现实的。

举例来说,澳大利亚维多利亚最高法院出台的规定就禁止法官在其审理的案件中同时担任调解人:

23 法庭的任何成员不得就其担任调解人的案件或其已经知晓与争议调解相关的保密信息(例如,为准备随后由另一位司法人员进行的调解时获得的保密信息)的案件进行审理或做出判决。

英美法系中,调解常由助理法官、法庭登记员或当事人聘请的私人调解人代替承审法官进行。

国际商事法庭

2018年6月,中国最高人民法院公布了《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》。《规定》为“处理国际商事案件”而设立国际商事法庭,将其“作为最高人民法院的常设审判机构”。国际商事法庭在中国的设立是跟随其他司法辖区的类似发展。(有关国际商事法庭的讨论可参见《商法月刊》第8卷第10期:国际商事法庭。)

有意思的是,虽然《规定》认可了调解在诉讼程序中的使用,但其并未就法官担任调解人一事做出规定,反而在第12条中作出了引文2中的规定:

引文 Citation 2

关于设立国际商事法庭若干问题的规定

第十二条

国际商事法庭在受理案件后七日内,经当事人同意,可以委托国际商事专家委员会成员或者国际商事调解机构调解。

Provisions on Several Issues Regarding the Establishment of the International Commercial Court

Article 12

The International Commercial Court may, within seven days of accepting a case and with the consent of the parties, entrust a member of the International Commercial Expert Committee or an international commercial mediation institution to mediate.

这有可能是由于许多司法辖区对于法官是否应该担任调解人仍存在争议,因此最高人民法院未允许法官担任调解人。

葛安德 Andrew Godwin
葛安德
Andrew Godwin

葛安德以前是年利达律师事务所上海代表处合伙人,现在墨尔本法学院教授法律,担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德的著作《商法词汇:法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购,请即登录 www.vantageasia.com