合同能源管理项目的法律风险防控

作者: 王霁虹,国枫凯文律师事务所
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同能源管理(简称EPC或EMC)是当今国际上普遍推行的、运用市场手段促进节能的一种新的环境友好型商业运营模式。2013年,中国节能服务公司已达3000多家,总产值超过1500亿元。到2015年,中国节能服务业总产值将达到5000亿元。在当今全球能源危机的大环境下,合同能源管理,已成为一个朝阳投资领域,得到各国政府的大力支持。

王霁虹 Wang Jihong 国枫凯文律师事务所 执行合伙人 Executive Partner Grandway Law Offices
王霁虹
Wang Jihong
国枫凯文律师事务所
执行合伙人
Executive Partner
Grandway Law Offices

合同能源管理

在合同能源管理模式下,节能服务公司(即投资建设方)与用户签订能源管理合同,为用户提供节能诊断、投融资、改造和建设等服务,并以节能效益分享方式回收投资和利润。节能服务公司基于合同能源管理模式运作,为客户提供专业化节能管理、投融资和服务,并以赢利为直接目的。用户的定义较为广泛,包括而不限于工业、建筑、交通、公共机构等的所有方或使用方。该模式不仅大大减轻了节能改造的资金压力和技术风险,还充分调动了用能单位节能改造的积极性。

实践中,合同能源管理通常采用的模式有BOT(建设-运营-移交)、BOO(建设-拥有-运营)、TOT(移交-运营-移交)、融资租赁或前述方式的混合等。笔者处理过的能源管理项目中,前述模式均曾涉及。

合同能源管理在具体的实施方式上,与传统的公用事业或基础设施特许经营模式并不完全一致。例如传统的BOT特许经营模式,通常情况下,在建设运营一定年限后,是无偿移交给政府或其他产权单位;而合同能源管理模式中,项目建设运营一定年限后,有可能是无偿移交,也有可能是有偿移交,有可能是项目移交,也有可能是股权移交,方式更为灵活多变。

又如,传统的特许经营项目投资人的利润通常来源于项目的经营收益;而合同能源管理项目收益,主要来源于项目的节能效益,实践中有采取节能效益分成或者能源费托管等方式。

法律风险

在合同能源管理项目的实施过程中,投资人会面临多种法律风险。首先是合法性风险。项目的合法性,是节能服务公司筛选投资项目时,最应关注的风险点。合同能源管理项目,尤其是大型的改造或新建项目,需要首先关注项目的立项、规划、环评、用地、施工等环节,是否已取得相关政府部门的批准或进行备案。项目合法性一旦出现问题,将导致整个项目的交易目的无法实现。

其次是用户的履约能力及资信情况。节能服务公司的利润来源于其与用户签署的合同能源管理合同;用户是否有能力履行该合同,是否诚信、资信是否良好,直接决定了节能服务公司能否按期收回投资成本,并收回利润。

第三是项目融资的风险。除项目资本金外,项目建设的其他资金,节能服务公司均需要向金融机构融资,鉴于当前货币政策及中国政府对于“影子银行”的管制,融资困难已成为当前包括合同能源管理项目在内的所有投资项目都面临的一个难题和风险。

第四是项目的权属纠纷的风险。由于当前中国缺乏关于合同能源管理的法律法规,因此在合同能源管理项目中,经过节能服务公司投资建设的节能设施和设备的所有权归属并无明确规定,在此情况下,容易产生产权纠纷。

第五是项目毁损灭失的风险。由自然灾害或社会事件造成项目毁损灭失的,风险如何分担,若节能服务公司与用户之间没有提前明确约定,容易产生纠纷。

第六是项目的政策风险。目前中国各级政府就合同能源管理项目已出台有很多扶持政策,而且项目实施过程中也有可能出台新的政策,而如何保证这些扶持政策能落实到实处,也是节能服务公司需要考虑的风险点。

风险防控

最为重要的是在投资决策过程中,能源服务公司应高度重视尽职调查的重要性。通过有经验的中介机构对项目进行详尽的法律、财务及技术方面的尽职调查,为能源服务公司的投资决策提供科学依据,最大限度的降低投资风险。

其次,在与能源用户就项目合作签署的合同中,能源服务公司应明确各方权利义务、项目所有权的归属等核心事项,避免项目实施过程中产生纠纷。通常情况下项目所有权应归能源服务公司,以便于项目后续的融资及投资成本和收益的收回。

第三,能源服务公司应与能源用户在合同中明确约定保险及风险分担事宜,明确投保人、被保险人及受益人,确定风险分担的原则。

第四,能源服务公司应要求能源用户提供相应的保障措施,确保能源服务公司能够依法收回投资成本及收益。根据笔者经验,包括担保在内的保障措施,对于能源服务公司能否按期收回成本并分得收益至关重要。

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