合并控制制度下的 企业合规要点

作者: 黄凯,通商律师事务所
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国《反垄断法》实施已逾十年,取得了丰硕的成果。中国已成为与欧盟、美国并列的三大司法管辖区域之一。在合并控制方面,《反垄断法》生效之前,中国商务部就已根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》实施经营者集中审查,积累了丰富的理论和实践经验。尽管如此,由于反垄断法尚不完善等原因,有一些问题仍让经营者困惑。本文梳理了中国合并控制制度下,经营者需要注意的几项合规要点,作为参考。

少数股权合并行为。根据《反垄断法》规定的“经营者集中”情形,是否取得控制权是一项交易是否构成经营者集中的重要衡量因素。

企业合规
黄凯
通商律师事务所合伙人

《公司法》《证券法》等对“控制权”已有详细规定,唯反垄断法没有明确定义“控制”。2017年6月和9月,中国商务部作为当时的审查机关,在《经营者集中审查办法》修订草案中对“取得控制权”条款字斟句酌,并通过各种规范性文件和案例尝试弥补这方面的缺失。

从实践情况来看,中国合并控制制度中所指的“控制权”包括单独控制权和共同控制权。考察“控制权”的因素包括商业计划、预算批准、高级管理人员委派等经营决策和管理方面的法律和事实因素。“控制权”因素与标的股比没有必然联系,许多因取得少数股权而获得“控制权”的合并行为会触发申报义务。反之,若仅取得少数股权,但不存在“控制权”因素,则一般不构成集中。

另外,有不少司法管辖区域要求即使是收购少数股权且不涉及否决权的情况下,也可能需要进行申报。经营者需要注意中国与其他司法管辖区域在此方面的差别。

申报门槛。中国《反垄断法》下,对于一项经营者集中是否触发申报义务,除特别豁免的情形外,唯一标准是相关经营者的营业额是否达到申报门槛。计算营业额时,需统计该经营者有“控制”关系的整个公司集团的营业额总和。基于前文所述,凡涉及“控制权”者,无论是该经营者的大股东和实际控制人,还是涉及共同控制权的小股东或子公司,营业额均应计算在内。

与许多司法管辖区域类似,中国《反垄断法》对于营业规模巨大的金融业经营者规定了特殊的计算方法。但股权、证券类私募投资基金未在明确规定之列,仍需考虑如何合法合规地参考和适用这些特殊计算方法。

从过去十年的经验来看,中国以“营业额”作为刚性的单一申报门槛,其优势和缺陷都很明显。另外,不同司法管辖区域对于“营业额”的计算规则各有千秋。有的司法管辖区域还要求结合营业额、市场份额、商业实体等多项因素,作为判断是否需要申报的标准。在跨境交易时,企业还应留意中国与这些区域的不同。

新设合营企业。在中国境内的某些交易中,新设合营企业仅服务于某一特定交易,合营期限较短,公司治理结构简单,一般是在股东的严格控制下而非完全独立参与市场竞争。这种合营企业在房地产等行业较为常见。在某些司法管辖区域,对于这类合营企业可适用“非完全功能型合营企业”等特殊规定。满足特定情形的,不涉及申报义务。

但需注意,在中国《反垄断法》下,目前没有这方面的特殊规定或者豁免条件。基于“控制”原则,如果合营企业仅为合营一方控制,则不构成“经营者集中”,无需申报。但如果存在多方控制,且达到申报门槛的,则很可能构成申报义务。

申报条款。近期中国经营者集中审查的效率有明显提高。但因为审查本身流程、时限和结果的不确定性,对于存在竞争关注的交易,建议在交易文件中明确约定申报事项以及相关各方的权利义务,以保障交易方的权益、避免纠纷。申报义务方应根据不同的竞争关注程度和交易地位,在交易文件争取有利于自己的申报风险分配方案,并争取其他方的最大支持和配合。

实践中,交易所涉及的申报复杂多变,经营者应谨慎判断是否负有申报义务,并在设置申报条款时考虑交易进程、竞争关注以及交易地位和配合程度。为避免因合规问题造成损失,建议经营者事先征求反垄断律师的意见,基于不同的商业背景和竞争状况“量身定制”申报策略。

黄凯是通商律师事务所合伙人。他的联系方式为电话+86 139 1796 5442 以及电邮 [email protected]