同业竞争的认定及规范解决

作者: 曹一然,国枫律师事务所
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2009

国现有的法律、行政法规并未对同业竞争的界定方式作出明确的规定,对同业竞争的限制性规定散见于中国证监会及证券交易所的各类规范性文件。例如《上市公司治理准则》第27条规定:“上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。”

曹一然 CAO YIRAN 国枫律师事务所 合伙人 Partner Grandway Law Offices
曹一然
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上市公司重大资产重组过程中,证监会要求中介机构披露或核查重组后的上市公司是否存在现实或潜在的同业竞争。原则上若存在现实的无法解决的同业竞争,是会对审核构成实质性障碍的;如存在潜在同业竞争,则审核会重点关注是否构成对上市公司独立性的实质影响,是否存在同业竞争的解决方案,包括但不限于解决同业竞争的具体措施、时限、进度与保障,及时间进度安排是否妥当、采取特定措施的理由是否充分,具体措施是否详尽且可操作。

因此,能否满足《上市公司重大资产重组管理办法》43条所要求的“有利于避免同业竞争、增强独立性”,需要从理论和实务判定。

根据重大资产重组相关法规及审核要求,上市公司同业竞争的核查范围主要包括上市公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以及重组标的的原控制方。

关于不应“从事与上市公司相同或相近的业务”的具体判断和认定,主要是从业务内容、供应商和客户是否相同、产品或劳务是否存在可替代性、生产工艺和核心技术是否相同或相近、销售渠道是否重叠等方面综合分析判断是否存在竞争性业务,应遵循“实质重于形式”的原则,不应仅局限于经营范围、行业划分。认定是否构成同业竞争通常需要综合以上几点,甚至结合行业特点和知识去分析论证,通过分析解释的方式取得审核机构认可。

解决方法

对与上市公司存在同业竞争且无法在重组中注入上市公司的竞争性业务(主体),解决同业竞争问题的主要方案有清理竞争性业务及清理同业竞争主体。另外,一些个案的处理方式也可以有条件地采用。具体说明如下:

采取关停业务、注销资质(如涉及许可经营事项)。重组后,如果核查范围内的主体存在与上市公司相同或近似的业务,在该等企业未实际开展竞争性业务或竞争性业务的规模较小、对其收入占比不大的情况下,可以考虑关停竞争性业务的方式解决同业竞争。具体操作方式为:对外解除竞争性业务的相关合同、向相关主管部门申请注销业务资质(如有),并相应变更经营范围、修改公司章程。

对外转让、出售。如果竞争性业务的规模较大时,则可以考虑清理同业竞争主体的方式。如重组方下属可控制和支配的涉及同业竞争的其他企业不适合注入上市公司或上市公司不愿意将其作为收购的一部分,则重组方可以考虑将该等企业转让给无关联第三方。

由上市公司受托管理。如竞争性主体目前因存在较大的合规性障碍(如该等企业尚未解决重要不动产权属、项目审批、业务资质等合规性要求)而暂时无法重组注入上市公司。但在未来一段时间内有望解决且具备收购可行性的竞争主体,也可以通过暂时托管并承诺限时收购的方式解决。

但托管属于阶段性避免同业竞争的手段,是在已明确最终解决方案但无法在重组审核前完成时的一种避免同业竞争的临时替代手段,具有过渡性、辅助性。

同时,如存在部分同业竞争业务确实无法在重组审核前彻底清理完成的,也可以适当考虑先托管并承诺在重组完成后一定期限内依法通过关停、注销、对外转让股权给无关联第三方等方式最终解决。但“一定期限”应是明确、具体、可操作的,切不可使用“尽
快”、“时机成熟”等模糊性用语,否则将难以通过审核。

市场分割。尽管市场分割作为同业竞争解决方案以往有通过证监会审核的先例,但是随全球化以及国内市场物流、信息流、资金流、人才流的流转加速化、常态化,通过市场分割的方法有限制上市公司后续发展的可能性,被证监会接受的难度在逐渐提高。

承诺。鉴于重组方违背承诺的案例并不少见,为保护中小股东合法权益,在现有审核理念下,承诺很难作为解决同业竞争的单一途径,其往往配合以上几种同业竞争解决思路适用。

作者:国枫律师事务所合伙人曹一然

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