名人“带货”广告的法律风险

作者: 俞蓉、陶姗,浩天信和律师事务所
0
385

品牌方逐渐开始聘请网络红人、明星、艺人等,利用其微博、抖音等自媒体账号发文、直播或以其他方式推广品牌方的商品或服务,俗称“带货”。“带货”行为的法律实质在于:品牌方委托名人通过互联网媒体宣传、推销品牌方的商品或服务,属于广告活动。因此,名人“带货”过程存在产品质量瑕疵、违禁广告、虚假宣传等广告法律“雷区”。

是不是“代言”?

daihuo
俞蓉
合伙人
浩天信和律师事务所

根据《广告法》规定,广告主(如:品牌方)以外的人,在广告中以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明,将被认定为“广告代言人”。在“带货”过程中,名人接受委托利用其影响力推荐产品,即便未宣称其是代言人,但判断其是否构成广告代言人时,采用“实质重于形式”的原则,无论其称谓是否含有“代言”字样,无论为多次或长期,只要符合前述定义,均将被认定为广告代言人。

另外,同时满足如下四个条件将被认定为广告发布者:(1)属于广告主以外的主体;(2)推送、展示广告;(3)能够核对广告内容;(4)有权决定广告发布。因此,若名人接受品牌方委托,利用其自媒体账号推送、展示品牌方的产品推销信息,且该自媒体账户控制权由名人享有,其能决定直播与否及直播内容,则名人将被认定为“广告发布者”。

可见,名人在“带货”过程中具有“广告代言人”与“广告发布者”的双重身份,应分别承担相应的法律责任。值得注意的是,广告发布者作为广告投向受众的最后一环,法律为其设定了比广告代言人更为严格的义务,如查验证明文件等。

风险防范要点

陶姗
合伙人
浩天信和律师事务所

避免红线。“带货”过程涉及的“红线”包括:(一)产品限制:(1)法律法规规定禁止生产、销售的产品,特殊药品(如麻醉药品、精神药品等)、药品类易制毒化学品,以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法不得作广告;(2)医疗、药品(含特殊医学用途配方食品)、医疗器械、保健食品不得代言。

(二)主体限制:(1)未使用过的商品或者服务的主体不得代言;(2)不满十周岁的未成年人不得代言;(3)虚假广告中作推荐证明而受到行政处罚未满三年的主体不得代言。

查验证明文件。“带货”过程中,名人作为广告发布者应依法查验有关证明文件的真实性、合法性、有效性,否则可能面临罚款;如广告被认定虚假广告,名人还将面临赔偿损失、罚款等民事与行政责任,严重的还可能构成虚假广告罪。

“带货”前,名人应核查的证明文件一般包括:(1)主体身份:《营业执照》等。(2)业务许可:如针对食品,需核查《食品生产许可证》《食品经营许可证》等。(3)广告审查文件:针对医疗、药品、保健食品等产品,需核查广告审查批准文件。(4)核查广告内容所涉事项的证明文件,如产品成分、效果、数据等文件。(5)品牌证明文件:核查与所推广产品相关的品牌/商标权属证明或授权证明,如:商标注册证等。

关注广告内容。名人作为广告发布者应依法核对广告内容的真实性、合法性,包括:广告宣传的商品或服务信息与实际情况是否相符、广告是否含有违法或导向不正确的内容及情形等。

考虑到名人直播时往往临场发挥,建议在直播时注意避免使用绝对化用语。“绝对化用语”主要指广告中不得使用的“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。一旦名人广告内容中使用了绝对化用语,名人作为广告发布者将可能被处以没收广告费用、处以20万以上100万以下罚款等处罚。

但并非所有的最高级词语均被禁止使用,如相关广告用语不会误导消费者,则可以作为广告用语。实践中,下列表述一般不认为是禁止使用的绝对化用语:(1)理念诉求中使用的绝对化用语,如“勇夺第一”;(2)明示为自我比较的程度分级用语,如“顶配版”;(3)主观感受性绝对化用语,且不会对消费者产生重要影响的,如“我最喜欢的”;(4)客观事实且有证据证明的绝对化用语,如“2018年‘双十一’某电商平台洗发水产品销售冠军”。

作者:浩天信和律师事务所合伙人俞蓉、合伙人陶姗

收购

浩天信和律师事务所
北京市朝阳区东三环中路5号
财富金融中心12层 邮编: 100020
电话: +86 10 6502 8888
传真: +86 10 6502 8866/8877
电子信箱:

yurong@hylandslaw.com
taoshan@hylandslaw.com

www.hylandslaw.com