后PPP时代下中国市场的回顾与展望

作者: 王霁虹、韩江瑜,中伦律师事务所
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末年初,回首2018年的PPP事业,无疑是令投资人最为伤情的一年。这一年,中国的PPP在历经了四年的野蛮生长后,伴随着一系列规范性文件的密集出台,以及全国范围内成百上千个PPP项目的整改、出库,中国的PPP项目逐渐由狂热期进入了冷静理性的规范发展期。

王霁虹 中伦律师事务所合伙人
王霁虹
中伦律师事务所合伙人

客观来讲,前述系列文件的出台和PPP项目的整改、出库,确实解决了部分PPP项目未完成“两评一案”(财政承受能力评价、物有所值评价、初步实施方案)关于采购超出政府财政承受能力支出10%红线、存在违法违规举债担保等不规范问题,对于纠正PPP泛化滥用现象、防范化解政府债务风险的作用是显著而积极的,有利于实现PPP的行稳致远和长效发展。

但不得不说的是,在实践中由于一些地方政府和部门对政策法规的理解偏差以及粗暴简单的“一刀切”做法,致使PPP政策执行失衡过度,PPP整改矫枉过正,出现了一连串现实的法律问题。新的冷静期内中国PPP项目的另一显著特点,就是政府方愈加强势,采购文件中存在诸多不合理条款,使得社会投资人几乎没有什么空间可以融通,双方谈判地位显著不对等。

笔者近期经手的多个PPP项目中,就由于政府方的强行整改而陷入停滞甚至被迫终止,产生了大量难解的纠纷和争议。例如,某地政府为落实新的PPP政策,将正在实施过程中的BT存量项目强行整改为PPP模式,导致原先商务条件发生重大变化,原合同终止;某地政府将已经签约的PPP项目整改出库,致使项目融资无法落地,项目被迫终止后前期费用又难以清算;某地政府将正在建设实施的PPP项目整改出库后强行改为政府直接发包模式又“依法”重新招标选择承包人等等,凡此种种,不一而足。

Han Jiangyu Associate Zhong Lun Law Firm
韩江瑜
中伦律师事务所律师

各地被整改的PPP项目都面临着相同或类似的问题,合同终止过错在谁?是否构成政府违约?是否应该给予赔偿?已完工程如何计价?投资回报如何计算?前期费用如何结算?银行贷款利息/罚息、提前还贷违约金谁来承担?由于PPP项目投资金额一般都比较大,动辄数以亿元、十亿元甚至百亿元,面对着金额巨大、利益攸关的项目,投资人和政府方往往难以达成一致,特别是在审计、巡视、纪检监察的高压下谁都不敢轻言退让,最终投资人和政府方只能走向最不愿选择的一条路——争议解决,通过诉讼/仲裁定纷止争,实现各方矛盾和冲突的解决。而频现的PPP纠纷和诉讼仲裁使得PPP的投资环境愈显动荡和不安,投资人的信心更加犹豫和低迷,可以预见,集中进入支付期的未来五年将是各类PPP项目纠纷发生的高峰期。

从2018年中国经济工作会议对未来一年基础设施领域投资的指导思想看,2019年PPP项目仍会稳步推进。为确保中国PPP之路不再出现一哄而上、“一刀切”、矫枉过正等过去几年出现的问题,笔者建议:

中国还要加快制度建设的步伐。协调财政部、发改委两个主管部门的关系,尽快出台统一的《政府与社会资本合作法》,从根本上解决PPP政出多门、多头管理的体制性问题,解决多部门PPP政策矛盾冲突、权限模糊不清的问题,解决PPP项目在土地、税收、融资、财务、公司设立与运营等多方面与现有法律、法规的冲突问题,实现与相关部门、相关法律法规的无缝配套衔接。

PPP新政切忌缺乏充分论证、出台频率过快过高、运动式颁布实施。需强化PPP政策的合法性、可行性,避免以往PPP规范性文件在执行政策过程中简单粗暴、偏颇失当的情况。

同时,建议在新的法律法规和政策中应强调各级地方政府树立权利义务相一致的正确法治观念,摒弃“新官不理旧官账”,尽快改变目前政府和社会投资人在谈判中地位显著失衡、PPP合同中权利义务显失公平的现状,在合同履行过程中要求各地政府强化契约精神,承担起应尽的合同义务与责任,营造良好的营商环境,重振投资人对PPP市场和政府方的信心。

中伦律师事务所合伙人王霁虹、律师韩江瑜

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