外商投资企业管理由审批制改为备案制后,会带来哪些实务问题?具有多年外企法务工作经验的张波为您解析

国人大常委会于2016年9月3日通过了关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定;根据决定,不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业(非准入管理外资企业)的设立、变更事项,由审批制改为备案制。商务部随即发布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(《暂行办法》)。国家工商总局于2016年10月8日公布了《关于做好外商投资企业实行备案管理后有关登记注册工作的通知》(《通知》)。

这项外商投资管理体制是朝着宽松、简化的方向变革,涉及的虽然是企业法务顾问日常法律工作中很小的一部分,但合规管理却不能放松。企业法务对于外商投资企业设立、变更的法律实务并不陌生,本篇仅对值得特别留意的几个实务问题提出来与大家共享。

审批与备案并存。审批制改为备案制以后,审批制度还将在准入管理的领域继续存在。按照《暂行办法》第二条规定,备案管理仅是针对不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业。所谓实施准入特别管理措施的领域就是我们经常说的负面清单;具体而言,是指《外商投资产业指导目录(2015年修订》(《指导目录》)中的限制类和禁止类,以及鼓励类中有股权要求的领域;这些领域,不论投资金额大小、投资方式是新设还是并购,均纳入准入管理。

外国投资者并购境内非外商投资企业,还要适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》;涉及上市公司的并购,外国投资者还要受制于《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》。

对于外国投资者投资其他领域或采取其他方式投资的,一律实行备案管理。外国投资者并购境内非外商投资企业完成后,外商投资企业发生的变更事项,如不涉及准入管理措施的,实行备案管理。

商务部于2015年1月发布的《外国投资法(草案征求意见稿)》中有准入管理的规定,《暂行办法》可以看做是过渡措施。《暂行办法》实质上是在全国范围内推广了上海自贸试验区的负面清单管理模式,也为终将迈向统一的外国投资管理制度铺定了道路。

张波 Peter Zhang

批准证书与备案回执并存。此前,外商投资企业的设立需取得批准证书。而《暂行办法》生效后,不涉及准入管理的企业设立,不再颁发批准证书,而是备案回执。原有批准证书的效力分两种情形,对于属于负面清单管理的企业,批准证书继续有效;对于不属于准入管理的企业,当发生变更时,完成变更备案后批准证书即失效。因此,批准证书和备案回执将同时存在。

商务部网站公布的对《暂行办法》的解读中提到,《暂行办法》规定的备案管理属于告知性备案,不是企业办理其他手续的前置条件。外商投资企业或其投资者以承诺书形式对填报信息的真实性、准确性和完整性负责,备案完成后外商投资企业或其投资者可自愿向备案机构领取备案回执,备案回执的领取不是强制性的。

尽管如此,备案回执的法律效力需要引起重视,因为在备案申报承诺书中,企业承诺不得伪造、变造、出借、出租、转让备案回执,这样的承诺似乎赋予备案回执与营业执照等证照相同的效力地位。因此建议企业领取、留存备案回执,同时保留好备案提交的材料,以备办理其他后续事项需要、以及作为企业合规的初步证明。

监管后移。此前,审批是工商登记的前置程序。今后,不实施准入管理的企业设立、变更,只需要事后备案即可,无需审批。国家工商总局的《通知》中也明确指出,境外投资者在国家规定实施外商投资准入特别管理措施(以下简称负面清单)以外的产业进行投资的,商务部门的备案证明不是企业进行工商登记的前置条件。工商行政管理部门直接受理不涉及负面清单管理的外商投资企业设立、变更登记申请。

今后对于不实施准入管理的企业设立和变更,均是通过备案系统在线填报和提交备案申报材料、办理备案手续,大大缩短了时间并减轻了申报负担。备案也只是对填报信息形式上的完整性、准确性进行核对,以及是否属于备案范围予以甄别;相比于审批制,备案制明显更宽松,但是宽松并不意味着监管弱化。

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作者:索尼移动通信产品(中国)首席律师张波