呼吁建设主管部门简政放权

作者: 王霁虹、余力,伦律师事务所
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久以来,施工合同备案制度一直备受诟病。目前,各地住房和城乡建设委员会(住建委)对于备案审查的标准不一,不少地方将备案作为实质性审查且标准严苛、审查范围过广。在中央要求政府部门简政放权的大环境下,住建委的“长臂管辖”更突显其不合时宜。

近期案例

最近,笔者的一个客户在办理施工合同备案时再次遇到这种情况。该企业参加山东某基础设施BT项目“投资+施工总承包”工程的公开投标,并成功中标。招标文件中明确规定,施工总承包合同由投资人设立的项目公司作为发包人与投标人签订,此后双方据此签订了施工总承包合同。但在办理施工合同备案时,住建委相关负责人却以施工合同发包人与招标人不一致为由,不予备案。备案无法完成,又影响到该项目施工许可证的办理,严重制约了项目的正常进度。

王霁虹 Wang Jihong 中伦律师事务所 合伙人 Partner Zhong Lun Law Firm
王霁虹
Wang Jihong
中伦律师事务所
合伙人
Partner
Zhong Lun Law Firm

施工合同备案制度

《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(建设部令第89号)第四十七条规定,订立书面合同后7日内,中标人应当将合同送县级以上工程所在地建设行政主管部门备案,从此确立了中国的施工合同备案制度。

根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号),备案既不是审批,也不是核准,应属于存档备查。

施工合同备案应当视为行政机关的鉴证活动,建设行政机关只需对经过招投标程序确定的施工合同存档即可,无需进行审查。即使以高度负责的态度认为要进行一定程度的审查,也应限于形式审查,不宜过多关注实质性内容。

对此,《河南省建设工程施工合同备案管理办法(试行)》第六条规定,施工合同备案为告知性备案,合同当事人应当对合同的真实性、合法性负责。一经发现或通过举报投诉证实,合同存在违法违规、违反规章和规范性文件规定情形的,备案管理实施部门有权责令改正和依法做出处理。《深圳市建设工程合同备案办法》第三条也规定备案为告知性备案。

遗憾的是,并非所有的地方建设行政机关都能认识到备案制度的实质意义,而是把备案当成一种充分显现行政权力的舞台,对备案的范围、内容、形式、甚至应当使用的合同文本、合同商务条款都做出了各种严苛规定,严重违反了合同意思自治的民法原则。同时,因各地将合同备案与施工许可挂钩,进行实质性审查的备案管理往往导致了项目工期的延误。

施工总承包合同

目前,很多地区城市基础设施建设项目均采用“投资+施工总承包”招标的投资及建设模式,中标人不仅是项目的投资人,也是施工总承包商。因此,招标人在设定招标文件时均规定,施工总承包合同由中标人设立的项目公司(项目法人)作为发包人与中标人签订施工总承包合同。

开篇所提BT项目施工总承包合同的签订完全符合招投标文件的规定,且程序、内容合法。作为备案管理机关,其仅应就该合同的形式是否符合法律规定进行审查,无需对合同内容过多干预。退一步而言,即使须对合同主体的适格性进行审查,备案机关也需突破教条、固化的思维,结合项目实际情况考虑,而不应简单以“发包人与招标人不一致”为由即不予备案。

余力 Yu Li 中伦律师事务所 律师助理 Paralegal Zhong Lun Law Firm
余力
Yu Li
中伦律师事务所
律师助理
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Zhong Lun Law Firm

简政放权

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出,必须切实转变政府职能,创新行政管理方式,建设法治政府和服务型政府。

而施工合同的签订和履行是市场微观事务,可以通过市场的力量进行自我调节。同时,在有《合同法》、《招标投标法》等法律框架下,招投标双方作为平等的民事主体,完全有能力、有条件自行对其签订的施工合同的真实性、合法性负责,有权在协商一致的前提下对合同条件自行作出约定,而作为行政主管部门的住建委不宜对合同的具体条款进行过多干涉。

实施上,正是由于某些地方建设主管部门将施工合同的备案实施为实质审查,反而造成了合同当事人为保证项目进展、规避审查而虚假招标、签订“黑白合同”等行为,备案制度的效果大打折扣,甚至适得其反,从而也大大增加了各当事人之间讼争发生的几率。

作者呼吁

笔者再次呼吁部分建设行政主管部门把该放的权力归还市场,简化备案审查内容和程序,及时针对城市建设领域新出现的BOT、BT等项目的招投标行为,制定相应的备案管理办法。

王霁虹中伦律师事务所合伙人;余力是该所律师助理

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