商业物业证券化的发展与障碍

作者: 张先中, 安杰律师事务所
0
809

:中国商业物业证券化法制的最新发展是什么?

答:2013年3月15日,中国证券监督管理委员会公布了《证券公司资产证券化业务管理规定》,体现了中国商业物业证券化法制的最新发展:

  1. 相比之前的《证券公司企业资产证券化业务试点指引(试行)》等法规,《管理规定》第一次明确了商业物业等不动产可以作为资产证券化的基础资产。
  2. 拓宽了可以开展商业物业证券化业务的金融机构的范围。依据《管理规定》第四十五条,证券投资基金管理公司、期货公司、证券金融公司和中国证监会负责监管的其他公司,以及商业银行、保险公司、信托公司等金融机构,在《管理规定》第六条所列交易场所发行和转让资产支持证券,参照适用《管理规定》。据此,可开展商业物业证券化的主体扩展到了现有的几乎全部金融机构。
  3. 强化了资产支持证券的流通性安排。《管理规定》第六条规定:“资产支持证券可以按照规定在证券交易所、中国证券业协会机构间报价与转让系统、证券公司柜台市场以及中国证监会认可的其他交易场所进行转让。”这一规定有利于资产支持证券的交易流通,有利于商业物业实现资产证券化。
张先中 Zhang Xianzhong 安杰律师事务所 合伙人 Partner AnJie Law Firm
张先中
Zhang Xianzhong
安杰律师事务所
合伙人
Partner
AnJie Law Firm

问:依据《管理规定》,商业物业如何实现证券化?

答:《管理规定》第二条第三款规定,证券公司开展资产证券化业务可采用“专项计划”等特殊目的载体,以管理的初始资产种类为标准,可构建如下两类商业物业证券化的方式:

商业物业投资“专项计划”:管理的初始资产为资金,类似于不动产投资信托(REITS)。设立此类“专项计划”的要点是:管理人成立专项计划募集资金,并向投资人发行资产支持证券;管理人将募集的资金投向商业物业(可持有物业物权、物业项目公司股权,或购买一定期限内的物业收益权);通过物业租售产生的现金流来偿付资产支持证券持有人。

商业物业资产“专项计划”:管理的初始资产即为商业物业,类似于不动产资产信托(REAT)。设立此类“专项计划”的要点是:商业物业所有人(即基础资产的原始权益人)将商业物业(或其收益权)信托给管理人,并取得信托受益权;管理人发行代表信托受益权的资产支持证券募集资金,并将资金转交给原始权益人;通过物业租售取得的现金流来偿付支付资产支持证券持有人。

问:目前商业物业证券化存在的主要法律障碍有哪些?

答:物业信托登记制度缺失。以“专项计划”作为特殊目的载体,或者由信托公司以“信托”作为载体开展商业物业证券化,均涉及物业信托所有权登记的问题。目前,上海信托登记中心负责登记的只是金融机构运用信托制度设计、经营的金融产品,并不负责物业信托所有权登记,其他法律也没有规定物业的信托登记。物业信托登记制度的缺失,可能会导致基础资产与原始权益人的风险、基础资产与管理人的风险不能真正隔离。

税负政策不明确。按现行有关税收政策的规定,物业转让方缴纳的税种有土地增值税、营业税,受让方缴纳的税种有契税,转让方和受让方均应缴纳的有印花税。在商业物业证券化时,很可能存在两次物业转让行为:第一次是购买或通过信托取得物业,第二次是“专项计划”期满出售物业。对于物业信托行为,是否需要对转让方和“专项计划”分别征收土地增值税、营业税和契税,值得进一步研究。如果“专项计划”设计了原所有人回购商业物业的安排,在回购时是否也需要对“专项计划”和原所有人分别再次征收土地增值税、营业税和契税,亦值得研究。

信托与委托之争。《管理办法》发布前的征求意见稿明确将《信托法》作为制定依据之一,但《管理办法》却未将《信托法》作为依据。那么,“专项计划”的管理人与委托人之间到底是信托关系,还是委托合同关系呢?目前缺乏明确解释。

商业物业“收益权”证券化的特殊问题。《管理规定》并未禁止以商业物业的收益权来架构资产证券化,实践中亦有以不动产收益权来开展资产证券化的做法。不可否认,以“收益权”来架构商业物业证券化与真正的资产证券化仍有较大距离。采用这一方式,商业物业的所有权仍归属于原始权益人,不能真正实现与原始权益人的风险相隔离这一资产证券化基本原理的内在要求。

张先中是北京安杰律师事务所合伙人

AnJie

北京市朝阳区建国门外大街甲6号

中环世贸中心D座26层

26/F, Tower D, Central International Trade Center

6A Jianguomenwai Avenue

Chaoyang District, Beijing, China

邮编 Postal code: 100022

电话 Tel: +86 10 8567 5988

传真 Fax: +86 10 8567 5999

www.anjielaw.com

电子信箱 E-mail:

[email protected]