商业贿赂实务问题

作者: 张海晓,安杰律师事务所
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问:商业贿赂在不同行业中特性是否不同?比如药企和医院之间的密切往来,如何做商业贿赂的定性?

贿赂
张海晓
高级合伙人
安杰律师事务所

答:“商业贿赂”要求行为谋取交易机会(诱使交易)或者竞争优势,行为人利用职权或者影响力,获取不正当利益。这里需要注意的是“商业贿赂”具有可谴责性,不是所有利益往来和帮助都被“一刀切”。

商业贿赂在不同行业会有不同的表现形式。比如医药行业,药企会赞助医院及学者举办各类学术会议,若在这种会议中夹带对医生旅游的资助,或若赞助本身打入私账,都可能被认定为“商业贿赂”。

商业贿赂在不同行业关注的重点不同,需明确商业贿赂的要件,把握“可谴责性”,由此进行商业贿赂之排查。

问:如何确定商业贿赂和公序良俗的界限,附赠行为的风险为何?

答:我国作为一个“重人情”的社会,一般小额礼品往来不会被认定为商业贿赂,但需注意“合理限度”。即,根据相关交易习惯所附赠的小额礼品并无法律风险。在实际操作中,首先需要确定双方是否为正常的商务合作,如科技展会的小额广告礼品。其次附赠礼品最好带有公司LOGO,以明确其广告性质,防止混淆。最后是附赠礼品的金额价值一般不超过人民币200元。

问:品牌企业对零售终端的奖励是否有商业贿赂的风险?

:无论是否存在经销商,品牌企业对零售终端的奖励均有商业贿赂的风险。但如果奖励明确以“折扣”形式出现,则可降低商业贿赂风险,但是要求双方通过书面合同明确约定并均如实入账。

此外,奖励对象无论是经销商、零售商还是经销商或零售商的销售人员,一般并不会影响对商业贿赂性质的认定。例如设置一款app供销售部门使用,促使其采购本品牌产品进而返利,但若最终仍是销售人员个人获得可直接计算的利益,仍有触发商业贿赂的风险。但零售商不同于经销商的一点是,若对零售商的任何折扣和返利可全部直接反馈到终端消费者,则不会视为商业贿赂。

问:对于境外反腐的问题,如何关注FCPA和中国商业贿赂的区别?

答:对比FCPA和我国有关商业贿赂的法律审查,可以看出二者在不同角度的严苛程度并不相同。从税务会计制度角度看,中国要求公司保留和提供完备的交易账薄和交易文件,尤其重视交易发票。而美国则通过审查公司年度账目的方式来确认各项交易是否被公司全面和准确地记录下来,并不需要发票证明。中国行政执法机关在实践中采取的看重发票等文件形式的做法会导致企业被认定为商业贿赂的风险增加。

FCPA在管辖主体方面十分严格,范围甚广,只要实施了商业贿赂行为,无论行为发生地在美国境内或境外,也不论该行为是否利用了美国的邮政系统或者任何跨州的商业方法和手段,均可以构成FCPA所规定的犯罪。此外,对于持有超过50%股权的母公司,即使腐败行为发生在子公司的账簿中,如若母公司不制止则会被视为“应当知道”,需要对该行为负责。

我国有关境外反腐的问题集中体现在全国人民代表大会常务委员会于2011年2月25日发布的《中华人民共和国刑法修正案(八)》中,其将中国企业向外国公职人员行贿的行为列为犯罪行为。虽然我国的处罚主体范围有限,但并不意味着就更为“宽松”。事实上,我国入刑标准更低,根据最高人民法院、最高人民检察院于2008年11月20日发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,行贿、受贿罪的起刑点为一至三万,入罪更加容易。

另外,美国有“暂缓起诉协议制度”,即检察机关与嫌疑人企业达成的一种附条件不起诉协议,企业可以通过缴纳高额罚款以换取撤销起诉,涉案企业和高管由此可以避免被定罪判刑的后果。而我国全无这样“商议空间”,但可考虑以“自首”、“坦白”予以减轻。

此外,我国的商业贿赂刑事处罚相比于FCPA而言更容易落在高管“个人”身上。虽然FPCA也列有个人的监禁刑罚,但实务中大多可通过诉辩交易避免处罚。我国的企业、个人“双罚制”显得更为严格。

作者:安杰律师事务所高级合伙人张海晓(中国及美国纽约州注册律师)

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