商务部最终目的地管理等原则操作实务

作者: 王霁虹、刘瑛,中伦律师事务所
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前规制商务部核准/备案程序的主要为《境外投资管理办法》(3号令),虽然商务部2018年1月18日境外投资联合六部委印发了《对外投资备案(核准)报告暂行办法》(24号文),但24号文主要是对各部门之间的职责协调和信息共享机制等作出规定,并未实质性修改3号令的规定。

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王霁虹
中伦律师事务所
合伙人

3号令实施至今已有四年多的时间,虽然在实践中不同地区的商务部门对不同问题的处理可能存在差异,但总体上各级商务部门在实践中积累了非常丰富的经验,笔者在此结合近期的实务操作,希望与大家分享商务部境外投资的最新监管实务,以供企业参考。

最终目的地管理原则。在商务部门的核准和备案程序中,境外投资的最终目的地是一个非常重要的内容。最终目的地管理原则,有利于商务部门掌握企业对外投资资金的真实去向。事实上,早在2014年3号令中,已明确了商务部门颁发的《企业境外投资证书》是企业境外投资获得备案或核准的凭证,按照境外投资最终目的地颁发。《商务部办公厅关于做好境外投资管理工作的通知》(663号文)进一步明确了最终目的地境外企业的认定方式。

在实践操作层面,不同地区商务部门对最终目的地的把控程度不同。部分地区严格按照3号令及663号文的规定,要求境内投资企业披露其开展境外投资所搭建的完整交易架构、最终投资用于项目建设或持续生产经营的所在地及项目公司情况。部分地区未严格按此操作,存在一些案例,境内投资企业仅披露了境外投资设立的SPV公司(即境外投资持股平台公司),未披露最终投资目的地,但也完成了备案程序。

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刘瑛
中伦律师事务所
律师

24号文重申了最终目的地管理原则,第二条中明确了对外投资备案/核准的境外企业为最终目的地企业,最终目的地指境内投资主体投资最终用于项目建设或持续生产经营的所在地。根据商务部合作司负责人的进一步解读,对于境内投资主体投资到最终目的地企业的路径上设立的所有空壳公司,管理部门均不予备案或核准。

从近期商务部门的操作实践也可以看出,企业在核准/备案文件中必须完整披露境外投资路径及涉及的所有空壳公司,仅备案投资路径上的某一境外投资持股平台公司基本不可能。对于已经将境外平台公司备案的,如果境内企业后续投资中通过对该平台公司增资的方式最终投资到其他国家,则商务部门会要求企业理顺投资路径,明确最终投资目的地,并仅为最终目的地企业颁发《证书》,原境外平台公司取得的《证书》将被收回并作废。

路径公司与实际经营公司分离。中国企业跨境并购的初期,往往还没有意识到交易架构设计的重要性,有的企业未设立境外路径公司,直接以境内企业到最终目的地投资;有的设立了境外路径公司,但该公司同时从事实体业务经营。随着走出去经验的积累,基于税务、风险防控等多种因素的考量,设计多层级的境外SPV公司架构已经成为常态。有些企业希望可以利用路径公司从事实体业务经营,但在实践中,商务部发现很多逃避法律监管、逃税、避税等风险和问题,因此加强了对该问题的监管。

根据我们近期向商务部咨询得到的反馈,目前商务部的原则是境外投资项目中的路径公司应当与实际开展业务经营的公司严格分离,即作为投资路径的公司不得开展实体经营业务。

我们理解,这是商务部基于便利监管的需要,在实际操作中掌握的原则,目前自公开途径检索到的法律法规及商务部规范性文件中并没有要求路径公司与实体经营公司必须分离的明确规定。路径公司虽然不能开展实体经营业务,但可以同时作为多个项目的投资路径公司。

鉴于3号令出台时间较早,而我国企业境外投资实践已发生翻天覆地的变化,因此商务部门在实践操作中对3号令的理解和适用也在根据最新情况不断适应和调整,在3号令修订之前,企业进行境外投资核准和备案时,应注意咨询专业机构的意见,保持与商务部密切沟通,以便于及时顺利获得备案/核准。

作者:中伦律师事务所合伙人王霁虹、律师刘瑛

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