商标侵权与网络平台的责任

由于中国互联网购物的发达，商标权利人往往会通过网络平台进行公证购买，进而将网络平台与侵权人作为共同被告起诉。近几年来，网络平台在商标及不正当竞争案件中的被诉几率逐年增高。网络平台在商标侵权及不正当竞争案件中究竟会被诉称何种法律责任，如何判定这样的责任承担呢？

被诉情形

要区分网络平台在商标侵权及不正当案件中应当承担的责任，首先要明确其可能被诉的情形及法律依据。一般而言，在商品侵权及不正当竞争案件中，网络平台被诉的情况有三种：多数情况下网络平台是作为网络服务提供者被诉的；但在部分案件中，也有权利人要求网络平台直接承担商标侵权及不正当竞争责任的情况。

就商标侵权而言，原告要证明其主张，则需要证明网络平台未经许可在相同或类似商品/服务上使用了相同/近似商标；如果不是相同商品/服务上的相同商标，还需要证明网络平台的这种使用行为容易导致相关公众混淆。一般而言，网络平台提供的是增值电信业务中的信息服务业务；一般而言平台本身对此类业务具有更高的敏感性，很少利用他人商标从事同样的信息服务业务；而在他人网络平台上宣传推广同样信息服务业务的侵权人也不常见。因此，一般情况下网络平台很难构成商标侵权中的相同/类似服务的要求，不会造成消费者的混淆误认，难以构成商标侵权行为。

就不正当竞争而言，商标权利人可能会主张网络平台违反《反不正当竞争法》第五条关于侵权他人商标、知名商品特有的名称、包装、装潢，擅自使用他人企业名称等的规定；或者第九条关于虚假宣传的规定。但大多数情况下，网络平台并非权利人的直接市场竞争者，也并非这些行为的直接实施者。如同前述关于商标侵权的分析一样，权利人的此类主张一般也难以成立。

权利人对网络平台提出商标侵权及不正当竞争的主张，除了极个别情况下的确是网络平台进行了上述侵权的行为外，更多时候是权利人为了求全、求稳而提出了多余的诉讼请求。现实案例中，真正有效的诉讼请求更多是根据中国《侵权责任法》第36条提出针对网络服务提供者的诉讼请求。

就《侵权责任法》第36条而言，该条第一款是网络服务提供商直接利用网络从事侵权行为的情况；此类案件如同前述网络平台直接进行商标侵权及不正当竞争的情况一样，实际发生的现象较少。

司法实践中更多出现的情况是：网络平台未尽到该条第二款规定的“通知+删除”义务，进而无法适用“避风港原则”；即网络平台接到权利人通知后未及时采取必要措施的，需对由此导致的损害扩大部分与侵权人承担连带责任。此外，权利人主张该条第三款，即网络平台“知道”侵权行为，但未采取必要措施，从而应当承担连带责任的情况也相对较多。《侵权责任法》第36条第3款所述网络平台“知道”侵权行为应当如何判定也是一个值得关注的问题。

就法律意义而言，“知道”并非网络平台纯粹的一个主观状态，而是应当根据具体证据进行判定。此条款中的“知道”，即为法律意义上的“明知或应知”。此处判定首先应当适用避风港原则的使用限制，即“红旗原则”——如果侵权的情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络平台上公然地飘扬，即便网络平台否认其主观知晓状态，也可以在法律上认定其“明知或应知”侵权行为的存在。此外，虽然没有法条明文具体规定，但根据司法实践，网络服务提供者还应当尽到一定的注意义务。一般而言，这些基本义务包括：（1）对网络平台的相关主体进行形式上（如资质方面）的审查；（2）对侵权风险进行必要的事先提醒，并公开网络平台上的侵权投诉途径；（3）在知道侵权信息后，网络平台应及时采取必要救济，即在侵权情况明显可以识别的情况下，网络服务提供者应当针对侵权信息采取包括但不限于删除、断开链接等必要措施。

综上，在商标侵权及不正当竞争案件中，对网络平台可能需要承担的法律责任，需要根据网络平台本身的资质、服务类型、有无主观故意及主动、共同侵权行为、是否尽到合理注意义务、是否超出“避风港原则”等情况进行综合判定，才能体现法律的公平、公正，起到法律为经济发展保驾护航的作用。

作者：金诚同达律师事务所上海办公室合伙人刘建强、律师朱健男