国企担任PE基金普通合伙人的可行性

作者: 陆国飞、王婷婷,邦信阳中建中汇律师事务所
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着私募股权投资基金行业的蓬勃发展,国有资本逐步参与到私募股权投资基金领域。当前绝大多数私募股权投资基金的组织形式为有限合伙企业,但《合伙企业法》第三条规定:“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”因此,我们不禁会产生一个疑问:国有企业可否担任有限合伙制私募股权投资基金的普通合伙人?

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陆国飞
邦信阳中建中汇律师事务所合伙人

本文将从国有企业概念的理解、国有资本参与私募股权投资基金并担任普通合伙人的操作建议两个方面进行分析。

国有企业的概念

《合伙企业法》第三条将国有独资公司与国有企业并列,规定两者不得成为普通合伙人。对国有独资公司的概念容易理解,但对于该法中国有企业的理解,尚需要进一步分析。关于国有企业的概念,目前没有统一的界定标准,主要有以下规定:

关于企业国有资产法。200951日《企业国有资产法》生效前,国有资产监督管理委员会、财政部、国家发展和改革委员会、国家统计局等部门对企业国有资产相关概念有零星的、未成体系的规定,在《企业国有资产法》生效后,企业国有资产管理有了系统的规定。

《企业国有资产法》第五条规定:本法所称国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。这里的国有企业应当理解为国有独资企业和国有独资公司,且是由政府或国有资产监督管理机构出资设立的一级企业法人。

关于企业登记注册类型的划分。有限合伙企业的设立,第一步是需要到工商管理部门登记。工商管理部门的相关规定中对国有企业的定义,关系到该有限合伙企业能否登记设立。

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王婷婷
邦信阳中建中汇律师事务所实习律师

国家工商总局与国家统计局于2011930日发布《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》,其中第三条规定:国有企业是指企业全部资产归国家所有,并按《企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。这里国有企业应理解为由政府或国有资产监督管理机构出资设立的一级企业法人;另外,国有企业的概念中明确去除了国有独资公司。

关于企业国有资产交易监督管理。国资委与财政部于2016624日颁布并于当日生效的《企业国有资产交易监督管理办法》,对国有及国有控股企业、国有实际控制企业做了界定,国有企业是指政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司),以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业,即包含国有独资企业、国有独资公司和国有全资企业。这里的国有独资企业、国有独资公司是政府部门、机构、事业单位出资设立的一级企业法人,但是国有全资企业则包括一级与多级企业法人。

上述关于国有企业的理解有重叠,也有差异,但可以明确《合伙企业法》中的国有企业概念,随着企业国有资产立法、监管理念的发展作出进一步理解。

操作建议

实践中,国有资本相关的企业作为有限合伙企业中普通合伙人的情况屡见不鲜,特别是在政府引导基金、政府投资的母基金领域。但何种国有企业担任私募股权投资基金普通合伙人是被《合伙企业法》第三条所禁止的,何种是适格的?

《合伙企业法》第三条的规定,其立法目的是为避免国有独资公司、国有企业作为合伙企业的普通合伙人承担无限责任。

根据检索,在基金业协会备案的私募股权投资基金中,存在国有全资企业、国有控股企业担任普通合伙人的情况,即国有全资企业、国有控股企业担任有限合伙企业的普通合伙人可以完成工商登记,也可完成在基金业协会的备案。

但是,目前尚未检索到国有独资公司、国有独资企业作为有限合伙企业的普通合伙人可以完成工商登记的案例。

实践中,为避免违反《合伙企业法》的禁止性规定,建议国有资本通过以全资或者参股的方式设立子(孙)公司,参与私募股权投资基金,担任普通合伙人。

作者:邦信阳中建中汇律师事务所合伙人陆国飞、实习律师王婷婷

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