仲裁的创新与适应:国际仲裁中的第三方资助

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文将着重探讨香港与新加坡关于仲裁中第三方资助的最新立法动向。通过这些立法,香港与新加坡两个重要的仲裁地也与澳大利亚、英国及美国一同成为允许仲裁中第三方资助的法域。

CAROLINE KENNY QC
CAROLINE KENNY QC

从背景而言,有必要对第三方资助的法理障碍进行探究,这通常被指有违对包揽诉讼与帮讼分利的禁止。在普通法法域,包揽诉讼是指与案件争议无关的第三方通过提供资金的方式支持当事人的诉讼。帮讼分利则是指第三方以分享当事人的胜诉利益为目的,而对其诉讼行为提供部分或全部的资金支持。历史上,对于融资安排的禁止是为了防止那些经常与虚假诉讼或是纠缠式诉讼牵连在一起的英国贵族对于司法程序的滥用——以资金投入提升诉讼主张的可信性,并从中分取利益。晚近的第三方资助的禁止规则多是为了防止第三方资助人操纵程序,以保护程序正义。正如丹宁勋爵在Retrepca Mines 一案的判决中写道,第三方资助人“有可能会因为其自身利益而恶意扩大损失、隐匿证据甚至是收买证人”。

本世纪初,基于诉讼成本的增长以及法院对于司法程序的有效控制,前述法理障碍的考量发生了改变。一些允许第三方资助的法域试着从实现正义成本的角度验证第三方资助安排的合理性。同时,第三方资助也可以成为一种融资以及风险控制的工具。第三方资助人通过合理地诉讼成本控制以及不利的裁决结果情形下对方诉讼成本的负担对诉讼程序的风险加以控制。这使得商事主体能够将其资金投入到其核心业务,通过让渡部分胜诉利益将诉讼或仲裁的风险及费用转移到第三方资助人。此外,第三方资助也被认为可以为诉讼程序本身引入成本效益的考量,并以此提高诉讼效率。

随着当前对于实现正义成本的关注,普通法法域的法院普遍认为,关于虚假诉讼、纠缠式诉讼,或是滥用司法程序的担忧已不合时宜。在英国,对于这一问题的转折出现在上诉法院2005年的Arkin v Borchard Lines Ltd 案。在该案中,法官认为,商业资助者为那些本无法负担诉讼的人提供了资助。次年,澳大利亚高等法院在Campbell’s Cash and Carry Pty Ltd v Fostif Pty Ltd案中,也承认了第三方资助安排的合法性。

十年后,新加坡跟香港也采纳了类似的做法。两个法域的立法却不尽相同。香港法是以例外的方式将“仲裁中的第三方资助”从帮讼分利和包揽诉讼这两种侵权类型中排除;新加坡法则采用了较为激进的方式,除了保留了个别例外情况以外,将这些侵权行为类型全部都废止了。

香港

《2017 年仲裁及调解法例( 第三者资助)(修订) 条例》(修订条例)在仲裁条例(CAP609)中增加了第10 A部,并且也对调解条例(CAP620)第七条做了修改。值得关注的是,并非全部修订条例都在新的第10A部得到重现。第98E条规定新增内容的目的在于保证仲裁中的第三方资助不被惯常的普通法原则所限制,并且为其发展提供保障。然而修订条例中明确规定废除帮讼分利和包揽诉讼这两种侵权及犯罪类型的第98K和98L却并没有在新的第10A部中得以体现。类似地,修订条例第98T条所规定的第三方资助人必须将第三方协议及第三方资助人的主体信息告知仲裁庭及其他当事人的这一内容也并未在新的第10A部中体现。

尽管新的第10A部有一些不尽完善之处,但是它也非常清晰地表明,普通法下帮讼分利和包揽诉讼侵权不适用于仲裁中的第三方资助。第98G条对于仲裁中的第三方资助定义如下:

“第三者资助仲裁即就仲裁提供仲裁资助,而提供资助的情况符合以下说明 ——

1.资助是根据资助协议提供的;

2.资助是向受资助方提供的;

3.资助是由出资第三者提供的;及

4.提供资助,是藉此以换取由该出资第三者在限定情下收取财务利益;限定情是假若该仲裁按该资助协议所指属成功者,该出资第三者方可收取该等财务利益。”

同时,在第98H条至98G条对于资助协议、受资助方和出资第三人都进行了规定。

新的第10A部也对于第三方资助行业进行了规范。根据该部,获授权机构(由律政司司长任命)可以发出实务守则,列出在通常情况下第三方资助人或是与此相关方面通常应当遵守的标准与常规。第98Q条规定,第三方资助人必须确保其提供的推广资料清楚且无误导,资助协议必须列明其主要特点、风险以及相关条款,对于第三方资助人最低资本的要求、争议解决机制、处理利益冲突的程序。

最后,修订后的第98S条规定,虽然在法庭和仲裁庭上实务守则本身或是违反实务守则的行为可以被采信,但是仅仅违反实务守则并不会导致被诉。因此,虽然说遵守实务守则并非强制性,但是违反实务守则在某些情况下还是会产生影响。不过,这种温和的规定并不是最优选择,实务守则应当被赋予强制性。

新加坡

虽然新加坡《民法法案》(第43章)第5A条已经不再将帮讼分利和包揽诉讼列为侵权的类型,但是规定了这“并不影响任何基于本法其他条款认定其违反公共政策或是不合法”。第5 B(2)条则规定,“争议解决程序”中的第三方资助协议不因其系帮讼分利或是包揽诉讼合同而被认定为违反公共利益或是不合法。根据第5B(10)条的规定,“争议解决程序”包括“任何解决或是试图解决双方或是多方当事人之间的争议的程序,包括任何民事诉讼、调解、仲裁或是破产程序”。可以说,这个定义已经充分涵盖了在民事法庭的诉讼,对于新加坡来说这也将成为一个主要的调整的地方。在Re Vanguard Energy Pty Ltd [2015] SGHC 156一案中,新加坡高等法院确认,虽然在适当情况下允许某些破产案件接受第三方资助,但是第三方资助原则上仍然是被禁止的,如果法律顾问在第三方资助协议中有经济利益,更是受到严格限制。

与香港条例类似,新加坡民法法案也对第三方资助做了具体限制。但是新加坡并没有要求当事人对资助安排进行披露。现在有舆论认为在新加坡的《律师执业规则》之中应当规定,第三方资助安排一经达成,律师就有义务对此进行披露。但这一提议目前也还没有通过。

新加坡和香港的立法都没有涉及费用的问题。仲裁庭是否可以就非案件当事人的第三方资助人作出裁决?毫无疑问,仲裁立法和仲裁规则将会有一些允许仲裁庭将资助安排纳入费用裁决考量范围的一些修改。关于这一方面,我们也发现,新加坡国际仲裁中心(SIAC)在其最新的2017版《投资仲裁规则》第33.1条中就明确规定了仲裁庭在考虑费用比例时应当将第三方资助安排考虑在内。在英国,Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management PVT Ltd 一案也确立了败诉方应当赔偿第三方资助人费用的规则。

英国及澳大利亚

香港和新加坡两地对于第三方资助行业的规范是有利于行业发展的。而在英国和澳大利亚则是“无为而治”的方式,迄今仍堪称范例。

英国通过诉讼资助人协会来实现第三方资助行业的行业自律。协会通过了行为规范,该行为规范中也包含了关于仲裁的第三方资助。该行为规范在2011年正式公布。规范要求会员资助人必须有足够的资源能够资助所有协议约定的争议,并且能够涵盖其资助安排下至少36个月内的债务总额。同时,规范也明确规定资助人不得操纵诉讼或者干预和解协商过程,也不得要求当事人律师从事有违其职业规范的行为。到目前为止,由于作为协会会员本身带来的良好声誉,使得会员都能够很好地遵守这一规范要求。

第三方资助目前在澳大利亚仍然处于鲜有规范的状态。对于资助人唯一的要求就是其应当具有避免利益冲突的机制。

澳大利亚律师经常抱怨在胜诉时对于律师费的支付有上限,但对第三方资助的费用却没有。以维多利亚州为例,律师胜诉后不能收超过25%的酬金,且不能分享顾客的受偿金额,但是对第三方资助却没有酬金金额上限的限制。这是有点反常的,毕竟律师身负极为严格的职业责任,但第三方资助人并没有。

总之,新加坡和香港关于第三方资助的立法或许预示着国际仲裁的一个新的时代。当然,这些立法也使得香港和新加坡与其他同样允许第三方资助的法域相比仍然保持强劲的竞争力。

作者:北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员、御准仲裁员协会澳大利亚分会主席卡罗琳肯尼御用大律师(Caroline Kenny QC)。北仲仲裁秘书林晨曦对文章亦有贡献。本文根据卡罗琳肯尼御用大律师在2017年北仲香港年度观察发布会的演讲稿整理而成。