在实践中，一些跨境并购中常见的资金支付安排在中国境外投资的法律框架下可能会遇到障碍，往往需要履行相关程序甚至通过特殊交易安排方能实现。本文尝试从中国买方角度略作分析。
交易意向金
在交易初期，买卖双方通常会签署交易意向书，对初步达成一致的核心商业条款进行约定。意向书签订后，多数情况下卖方会要求买方短时间内支付一笔交易意向金，一则体现买方诚意，二则在交易最终无法完成（特别是买方原因退出交易）时获得补偿。
实践中，为节省资金出境时间、避免外汇手续，买方可能会优先考虑安排境外资金（例如境外关联方资金等）支付意向金。若无可用境外资金而需安排境内资金出境支付意向金，由于此时买方尚未履行境外投资的核准/备案程序（ODI程序），该笔意向金并无法以投资款名义汇出。
解决方法之一是以“前期费用”的名义支付意向金。前期费用是境外投资监管体系下为中国企业在完成ODI程序前安排部分资金出境的特殊通道，但其范围仅限于与境外投资项目直接相关的费用, 并有明确的金额上限和使用时间。需要特别关注的是，由于法规并未明确交易意向金是否属于前期费用的范畴，实践中银行一般根据交易双方对意向金的具体约定界定需出境资金的性质和用途，从而决定是否允许作为“前期费用”汇出。如银行将意向金认定为买方支付的履约保证金或投标保证金，则一般会允许作为“前期费用”。但如银行将其认定为买方支付的部分投资款，例如双方约定交易意向金会在后续某个时点转为交易价款，则不排除银行会要求企业完成ODI程序后方可汇出。建议企业在作出意向金承诺前先行咨询银行，以明确前期费用出境的可能性。
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交易对价调整
对价调整机制是跨境并购交易中常见条款。但另一方面，企业在ODI申请时需提交明确的投资金额并在该等额度内进行投资，一旦交易交割时发生对价调整，导致最终实际交易价格与ODI申报投资金额产生差异，特别是对价上调导致超过申报金额的情况，企业最终支付投资款时可能面临障碍。
根据规定，如企业ODI申报投资金额发生变化，需事先向ODI主管部门申请项目变更。例如，发改委规定要求，中方投资额变化幅度达到或超过原申报金额的20%或变化金额为一亿美元或以上时，需提前提出变更申请，商务部亦有类似的要求。基于此，建议买方在就交易时间及交割条件等条款磋商时留意该等程序要求，为条款执行预留灵活性。
实践中，买方如对未来对价调整幅度有较为确切的预期（例如交易文件中已经锁定对价调整区间），可能会考虑按照调整后的价格履行ODI程序，为后续对价上调留出足够空间。在对价支付完毕后，如实际支付价格未达到申报金额，则在交割后通过ODI变更程序将申报金额变更为实际投资额。各地主管部门对于变更程序的监管口径有所不同，建议根据具体交易情况提前与主管部门沟通。
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分手费
近年来在越来越多由中国企业发起的大型跨境并购中，中国买方会被要求在交易未完成交割时支付买方分手费。出于对中国买方受限于外汇管制、未来可能无法向境外支付的担心，卖方通常要求分手费在项目签约后即予支付。
关于跨境并购情景下分手费的支付，中国外汇法规层面并无明确规定，但国家外汇管理局在一些出版刊物中曾表示，因重大境外并购业务失败引发的分手费，性质上属于违约金，从外汇管理角度，属于经常项目的支付。基于上述原则，企业不能通过境外投资渠道（即ODI程序）支付分手费，进而导致分手费事实上无法在项目交割前（即尚无违约事件发生时）先行支付。在触发分手费的情况下，企业需凭借其存在违反交易文件的相关书面证明，在“事后”申请支付该等违约金性质的分手费。
为解决这一问题，有企业选择在完成ODI程序后即以投资款的名义安排部分资金出境，与卖方约定将资金监管，后续若项目未完成交割，监管资金直接释放给卖方，从而间接实现分手费的商业安排。但是该等操作存在违反中国外汇规定的潜在风险，企业在最终未获得境外投资权益且出境资金后续无法汇回境内时，可能会受到监管部门的质疑甚至处罚。
作者: 通力律师事务所合伙人黄元、合伙人孔焕志
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