在中国调查雇员失当行为的陷阱与技巧

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多公司在中国经营时常常遇到这样的情况:有公司发现员工是另一家公司的股东或者董事,并向另一家公司发送客户资料或者其他敏感的商业信息。这种行为可能意味着几个问题,包括:该员工可能会与雇主构成直接竞争关系(或协助雇主的竞争对手),又或者该员工可能因收受贿赂或其他利益而出卖雇主的商业权益。

Eversheds_pic在不少法域,雇主可能会通过搜查雇员的电子邮件、设备或电脑的方式做进一步调查,还可能会进行会谈或收集证据。如果证据表明雇员做出了失当行为,雇主会辞退员工。如果证据还表明雇员可能存在违法腐败行为,雇主通常会另外采取措施去进一步调查,并将调查结果(包括调查过程中获得的个人信息)告知其律师、海外母公司,甚至有时会通报给政府部门及监管机构。

但是在中国,如果雇主不认真处理,就可能会面临刑事指控或劳动仲裁。雇主应该了解中国的信息隐私保护措施及其倾向保障雇员的劳动法。雇主可以采取以下几个步骤将遭起诉的风险减少到最低,并避免其提出的劳动仲裁申请被驳回。

第一步:了解法律

中国并没有一部各行业统一适用的数据保护法。相关的保护规定零散分布在各行业的法规中(特别是电信、银行以及医疗行业),在侵权法和民法通则中也可以找到数据保护规定。至于“个人信息”的定义,在这些法律或者规定中并不一致。雇主有义务确保员工的私人信息安全且保密,在未经同意下不许向第三方披露信息。

但雇主需要了解更广泛定义的信息保护。《刑法》第253条规定就禁止“窃取或者以其他方法非法获取[公民个人信息]”。依据这一规定,法院可以裁量针对员工的相关证据是否为合法取得,并可检视雇主的调查行为。

中国的《保守国家秘密法》禁止泄露损害国家经济的信息。一旦调查同时在国内和国外引发问题,并为公众所知,相关机构可能会变得左右为难:它们有向海外监管机构公布信息的义务,而在中国法下对相同信息却有保密的义务。

在中国,对雇主保护的高门槛是众所周知的。只有雇员做出严重违反公司规定的行为、严重失职给公司造成重大损失,或为谋取个人利益而做出渎职行为的,雇主才可以解雇该名员工。值得注意的是,为了让公司的规定生效,这些规定必须在员工咨询期(例如向工会或雇员代表咨询)之后才能采纳执行。

第二步:采取预防措施

重点是,要保证合同、政策或公司规定协调一致,给雇主足够的空间去进行调查。这些规则应该在经过规定的程序后被采纳,并应该让雇员知悉。这些文件应该明确规定员工不可将公司提供的电脑或设备用作个人用途,也不允许在其中存储个人文件(例如包含其银行账单的电子邮件)。公司每年至少应该安排一次合规培训,并提醒员工注意上述义务。

这些文件还应该清晰说明:哪些个人信息可能被收集,信息可能被转交给谁,特别是在什么情况下会被转交至国外。雇主应该要求雇员签署并表示同意。这里说的同意并不是同意全权委托雇主对数据任意处置。如果进行某些披露会触犯中国刑法,那么即使雇员声明同意这些信息的披露,雇主也不能安然无忧。

第三步:有序调查,谨慎解雇

出于多个原因,雇主进行调查时应该谨慎而为。一方面是为了避免非法取得证据以及避免证据不获法庭接纳的风险,这样的风险在国外同样存在。另一方面是为了避免雇主触犯第253条规定,因非法取得信息而遭到起诉。雇主应该制定清单列明预定的调查步骤,对照其义务进行检查;即使是对证据进行公证等看起来很细微的部分,也不应放过。

在中国解雇一名员工是如此不易,可能令很多雇主感到惊讶,当管理层来自美国、香港、新加坡等更体恤雇主的司法管辖区时尤其如此。中国法要求解雇(即使是经通知的解雇)要基于获认可的法定依据。失当行为是法定依据之一,但是雇主必须确保他们的证据是合法取得的,否则就要承担证据不被承认的风险。很多雇主更倾向于与雇员签订共同终止协议,并从一开始就处理所有潜在的索赔。

总结

当怀疑员工存在失当行为时,雇主如果并没有制定公司规定或公布信息保护政策,那么要进行有效的调查、获取能够被接纳的证据就会遇到很多的障碍。“防患于未然”,这句老话说得一点不错。

作者:安睿律师事务所合伙人、香港及亚太雇佣业务负责人 Jennifer Van Dale