城市基础设施领域的新变化

作者: 王霁虹、刘瑛,国枫凯文律师事务所
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国关于基础设施特许经营领域在立法层面始终处于空白状态,在政策方面,则经历了从最开始的鼓励,中间偶有反复直至近期明确允许的一种摇摆的态度。不久前结束的十八届三中全会明确“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”,体现了新一届政府鼓励和允许以特许经营方式进行城市基础设施建设的基本原则,预示着中国的基础设施在未来一段时间内仍将继续蓬勃发展。

重点投资领域变化

未来基础设施项目的一个重大变化就是投资领域从地上到地下的变化。过去几年间,城市地面塌陷、内涝成灾、大桥断裂、燃气管道爆炸等事故时有发生;一场大雪、暴雨都有可能导致整个城市的交通瘫痪、人员伤亡。包括首都北京在内的城市地下管网严重老化,已经严重影响了城市的正常运行。

国务院发布的“国发〔2013〕36号”文件明确城市基础设施建设的原则为“先地下,后地上”,投资的重点领域将集中在供水、供气、供热、电力、通信、公共交通、物流配送、防灾避险等与民生密切相关的基础设施建设,以及加强老旧基础设施改造方面。

王霁虹 Wang Jihong 国枫凯文律师事务所 执行合伙人 Executive Partner Grandway Law Offices
王霁虹
Wang Jihong
国枫凯文律师事务所
执行合伙人
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投资人、政府走向成熟

从笔者自2003年到2013年间服务的近50个特许经营项目中,笔者深切体会到,随着各地特许经营项目实践经验的累积,无论是政府还是投资人都在逐步走向成熟。从政府来说,最开始,一些政府认为BT方式就是垫资施工,单纯地将投资人看做是垫资施工人;而现在,不少城市的政府对于操作BT、BOT项目经验都比较成熟,北京、深圳、郑州、福州、海口等数十个省市出台了关于特许经营项目的专门规定。政府开始关注特许经营项目的招投标过程,关注设计、监理、审计等单位的选择方式,注重从整体上对项目的施工质量、造价等进行控制。

投资人方面,一些投资人在吸取了最初的失利教训后,已开始注重在项目前期进行投资环境、商务条件、政府方回购担保能力的考察,越来越多的投资人意识到法律、财务等中介机构在特许项目推进中不可或缺的重要地位,并愿意聘请这些机构在项目前期介入,先行启动法律和财务的尽职调查,为投资决策提供专业咨询意见和建议。遗憾的是,事实上不少投资人尚未意识到尽职调查的重要性而仍在大胆的“盲降”。

融资渠道多样化

传统上,大型基础设施项目的投资主体经常是国有企业,其通常可以从银行获得低成本的贷款。但现在各地基础设施的建设规模大,从银行贷款的资金成本亦增加,投资人面临寻求新的融资渠道的压力。

有些大型国企已开始积极尝试信托融资、债权计划、企业发债、应收账款证券化等多种融资途径在基础设施项目中的单一甚至组合运用。例如,笔者正在服务的某BOT项目,即采用了前期利用保险资金信托融资、后期利用债权融资的方式。不过,此类融资方式法律架构纷繁复杂,牵涉主体众多(投资人、信托公司、保险公司、保证人、政府等),对于传统建筑企业来说,是一项全新的挑战,建议投资人聘请专业的外部律师及其他专业机构,协助其完成系列合同和法律文件的谈判、签署。

刘瑛 Liu Ying 国枫凯文律师事务所 律师助理 Paralegal Grandway Law Offices
刘瑛
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国枫凯文律师事务所
律师助理
Paralegal
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开始关注争议解决方式

投资人在以往的合同谈判中更多关注合同的商务条款,而忽略争议解决方式的选择。随着双方法务人员的介入,争议解决方式的选择已逐渐成为双方的兵家必争之地。政府的法制办或律师往往要求双方争议由法院解决。按照中国民事诉讼的一般规则,基础设施特许经营项目通常由被告住所地、合同履行地法院管辖。这样,一旦发生争议,投资人的数十亿甚至上百亿投资已物化为公路、桥梁、平整后的土地等,客观上又不可能阻止政府使用。

企业和政府的对簿公堂,一审、二审都有可能在项目所在省份进行。考虑到中国客观存在的地方保护,法院诉讼的结果恐难让投资人放心,加之实践中发生的地方保护案例,于是投资人在争议解决方式上更倾向于排除法院的管辖而选择仲裁。

然而,按照中国《仲裁法》设立的各个城市的仲裁机构乃当地政府法制办辖下的事业单位,抛开专业能力,其独立性也令人质疑。

因此,对于双方都比较公平的做法是共同选择一个不归属于任何一级地方政府的仲裁机构,如中国国际经济贸易仲裁委员会(贸仲)。贸仲庞大的中外仲裁员队伍中有诸多特许经营方面的专家。由独立的专家裁案,更有利于投资人和政府间投资争议的公平、合理解决。

王霁虹是国枫凯文律师事务所执行合伙人;刘瑛是国枫凯文律师助理

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